صفحه اصلی قبول دعاوی امور موکلین پیام های کاربران گالری تصاویر سایت های مرتبط بیوگرافی تماس با ما  
 
کانون های وکلای دادگستری

کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی

کانون وکلای دادگستری آذربایجان غربی

کانون وکلای دادگستری اردبیل

کانون وکلای دادگستری اصفهان

کانون وکلای دادگستری البرز

کانون وکلای دادگستری بوشهر

کانون وکلای دادگستری خراسان

کانون وکلای دادگستری خوزستان

کانون وکلای دادگستری فارس و کهگیلویه و بویراحمد

کانون وکلای دادگستری قزوین

کانون وکلای دادگستری قم

کانون وکلای دادگستری لرستان

کانون وکلای دادگستری مازندران

کانون وکلای دادگستری مرکز

کانون وکلای دادگستری مرکزی

کانون وکلای دادگستری همدان

کانون وکلای دادگستری کردستان

کانون وکلای دادگستری کرمان

کانون وکلای دادگستری کرمانشاه و ایلام

کانون وکلای دادگستری گلستان

کانون وکلای دادگستری گیلان

 
 

مبانی و موجبات انتقال مالکیت در اموال غیر منقول

مبانی و موجبات انتقال مالکیت در اموال غیر منقولمبانی انتقال مالکیت در اموال غیر منقول

مطلب حاضر از کتاب ریسک معاملات املاک با اسناد عادی « مبایعه نامه » تالیف آقای حسین رضوان خواه گل سفیدی «سردفتر اسناد رسمی» با همکاری آقای جلیل پورسلیم بناب وکیل پایه یک دادگستری­­- مدرس دانشگاه استخراج و جهت استفاده علاقمندان به رشه حقوق اراضی و املاک و حقوق شهری تقدیم شده است .

http://justice-angel.com/

هر قراردادی صرف نظر از اینکه در زمره عقود معین و یا نامعین باشد در صورتی معتبر است که شرایط اساسی صحت معاملات که در ماده ۱۹۰ ق.م. تصریح شده رعایت شده باشد.

مطابق این ماده : برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است. ۱- قصد طرفین و رضای ان‌ها ۲- اهلیت طرفین ۳- موضوع معین که مورد معامله باشد ۴- مشروعیت جهت معامله.

منظور قانون مدنی از اساسی بودن شرایط بالا در عقد، آنست که هر گاه در معامله شرائط چهارگانه بالا جمع شود آن معامله صحیح و دارای آثاری است که قانون لازمه آن معامله دانسته است، زیرا از نظر حقوقی شرائط مزبور از ارکان متشکله عقد می‌باشد که با فقدان هر یک از آنان عقد به منصه ظهور نمی رسد.[1]

با توجه به اینکه انتقال اموال غیر منقول چه در قالب عقد بیع و یا عقد صلح و حتی در قالب عقود غیر معین از شمول این شرایط مستثنی نمی‌باشد.

18


 

گفتار اول : عقود معین و غیر معین

در قانون مدنی از عقود معین و نامعین تعریفی به عمل نیامده است، اما در باب سوم عقود معینه را نام برده است و بعضی از اساتید در تعریف آن گفته اند : «عقود معینه قراردادهایی هستند که راجع به موضوعات معینه تحت شرایط خاص منعقد می‌گردد و آن‌ها را قانون در مجموعه خود یک به یک نام برده و موضوع و شرایط آن را بیان کرده است مانند بیع، معاوضه، اجاره، ودیعه، عاریه، مزارعه، نکاح و امثال آن‌ها».[2]

در حالی که در قانون عقود نامعین احصاء نشده و جواز تنظیم آن در ماده ۱۰ ق.م. بیان شده است. طبق این ماده قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. این ماده مبنای قانونی قراردادهای غیر معین است و مراد از قراردادها همان عقود موضوع ماده 183 ق.م. است که راه انعقاد هرگونه قراردادی که مخالف صریح قوانین نباشد مفتوح می‌نماید و دست افراد جامعه را جهت حل مشکلات اجتماعی و اقتصادی با تنظیم قرارداد خصوصی مشروط به شرایط مندرج در ماده بازمی گذارد و از ایجاد بن بست در روابط بین افراد جامعه جهت پاسخ گوئی به هر نیاز و ضرورتی ممانعت به عمل می‌آورد. طرفین قرارداد ملزم نیستند تا توافق مورد نظر را الزاماً در یکی از قالب‌های از پیش تعیین شده، بنا نهند و عقدی معین بر روابط آنان حاکم باشد. اساس مشروعیت این عقود مستند به دو مشخصه مهم است؛ الف :رعایت قواعد عمومی قراردادها؛ ب : اصل حاکمیت اراده (آزادی قراردادها). استاد کاتوزیان از ماده 10 ق.م که مجوز تنظیم این گونه قراردادها می‌باشد 9 اثر و نتیجه استخراج کرده است : از جمله؛ «1- این ماده را حاوی اصل، آزادی قراردادها می‌داند و به حکومت اراده نیز دامنه گسترده ای می‌بخشد و آن را از حصار، عقود معین خارج می‌کند. 2- نیازی به تنظیم قرارداد موضوع ماده 10 ضمن عقد خارج لازم نمی‌باشد. زیرا، شرط نیز خود قراردادی است که می‌تواند جدای از عقد الزام آور باشد. 3- این ماده در عقود معین نیز قابل استناد است، مشروط بر اینکه وسیله تجاوز به احکام امری آن عقود نشود. 4- مقصود از واژه قانون در این ماده قانون امری است نه تکمیلی، لذا تراضی بر قانون تکمیلی در عقود غیر معین نیز حکومت می‌کند 5- مقصود از، صریح قانون تایید اصل مباح بودن قراردادها است و کنایه از اینکه در منع قانون گذار تردید نباشد، وگرنه قرارداد مخالف روح قانون نیز باطل است. 6- نفوذ قرارداد، علاوه بر قانون، مشروط بر این است که مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد (ماده 975 ق.م.)و... ».[3]

یکی از نویسندگان؛ قرارداد نامعین را مترادف با قرارداد آزاد دانسته که در فقه تحت واژه‌هایی چون عقود مستحدثه، عقود مستقل، عقود عرفی و امثال آن مسبوق به سابقه بوده است.[4] و به نظر یکی از اساتید، عقود نامعین که در حقوق فرانسه به عقود بی نام تعبیر شده است، به این معنا نیست که دارای نامی نباشد، بلکه در قانون عنوانی برای آن در نظر گرفته نشده و بر خلاف عقود معین قدرت الزامی این عقود در قانون منعکس نشده است، هرچند در میان مردم دارای نام و عنوانی است، مانند عقود چاپ و مقاطعه و معالجه و عمل جراحی و قرارداد حق‌التدریس[5]. البته این قراردادهای بی نام می‌تواند در اثر کثرت استفاده به صورت متداول در آمده و سرانجام مورد لحاظ قانون گذار قرار بگیرد و از گذشته خود فاصله گرفته و در ردیف عقود با نام قرار بگیرد، که مثال بارز آن عقد بیمه است.

حال اصل حاکمیت اراده با قرارداد نامعین از چه جهت مرتبط است؟ به نظر می‌رسد که جوهره حاکمیت اراده هم در ایجاد عقد و آثار مترتب بر آن وهم در تمامی روابط حقوقی حاکمیت دارد و لذا اراده آزاد و مختار افراد، مصدر و منبع هر نظم حقوقی و منشأ همه التزامات است. بر مبنای این اصل، هر عقدی با توافق دو اراده مستقل، تمام و کامل می‌شود مشروط بر اینکه مطابق ماده 10 ق.م. با قوانین آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف نبوده و البته دارای شرایط اساسی صحت معاملات (ماده 190 ق.م.) باشد. اگرچه رعایت همه این شرایط در عقود معین نیز جاری است. شرط اول در عقود غیر معین، عدم مخالفت با قوانین آمره است. البته در قوانین معیار مشخصی برای آمره بودن قوانین معرفی نشده است، اما حقوق دانان مواردی را به عنوان مصادیق قوانین امره ذکر نموده اند، مانند قوانین مربوط به احوال شخصیه، که از نظر فقهی نیز غیر قابل تغییر بوده و طرفین نمی‌توانند بر خلاف شرایط کلی آن‌ها توافق نمایند. ضابطه کلی در فقه که می‌تواند، معادل آمره بودن محسوب شود، ممکن است این باشد که مفاد قرارداد نباید حلالی را حرام یا حرامی را حلال نموده باشد. این نکته خط قرمز شرع برای کلیه قراردادها، اعم از معین و نامعین است.[6]

حال در مورد بحث این تحقیق و در خصوص عین و منافع و نیز حقوق املاک و اموال غیر منقول که قبلاً ثبت شده و مطابق ماده 46 ق.ث. تنظیم عقود و معاملات الزاماً باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شود و نیز به موجب بند یک ماده 47 همان قانون با تشکیل ادارات ثبت و گسترش دفاتر اسناد رسمی در کلیه بخش‌ها و شهرهای دور و نزدیک کشور همه عقود و معاملات باید رسمی تنظیم شوند و الا به موجب ماده 48 ق.ث. فاقد اثر اند، آیا می‌توان با توجه به ماده 10 ق.م. و به موجب قاعده تسلیط، مالک را مخیر و آزاد در انتخاب نوع قرارداد دانست، و یا علیرغم تصریح قانون گذار تنظیم اسناد عادی مانند قولنامه و یا مبایعه نامه را عقد معین بیع تلقی و بر صحت آن حکم داد ؟ این موارد در گفتار پیش رو مورد بحث قرار گرفته است.

گفتار دوم – قراردادهای نامعین و معاملات املاک  

در مورد امکان و یا عدم امکان تنظیم قراردادهای غیر معین و یا به تعبیری آزادی قراردادی در مورد املاک ثبت شده بین حقوق دانان و قضات، اتفاق نظر وجود ندارد و نظرات حقوقی متفاوت و حتی متعارضی از صحت تا بطلان کامل مطرح می‌باشد. آنچه بطور خلاصه می‌توان گفت، بسیاری از حقوق‌دانان به تاسی از اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی مندرج در ماده 10 ق.م. تنظیم اسناد عادی بطور مشخص قولنامه و یا مبایعه نامه در جهت انتقال مالکیت اموال غیر منقول را مشروع و صحیح میدانند. معتقدند متعاملین در ایجاد عقد، شروط و اوصاف و حتی نوع آن آزاد هستند و به مجرد رضای آنان در ایجاد التزام کافی است، بدون اینکه به شکل خاصی از عقد یا نحوه بیان اراده یا استفاده از الفاظ خاصی مقید باشند، مگر در مواردی که قانون‌گذار صریحاً عمل دیگری را برای تحقق عقد لازم بداند و حال آنکه در مواد ۴۶ و ۴۷ ق.ث. به طور صریح ثبت سند به عنوان شرط صحت عقد بیان نشده است و بنابراین با تردید در اینکه آیا مقررات مذکور به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی می‌کند یا فقط خواسته جلوی پاره ای از آثار عقد را بگیرد، مقتضای اصل، شناختن اعتبار حاکمیت اراده به طور محدود و نسبت به آثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر آن مسلم نیست و در نتیجه معامله مال غیر منقول با سند عادی باطل نیست بلکه معامله صحیحی است که پیش از ثبت سند آن در دفتر اسناد رسمی و یا پیش از احراز اصالت و صحت آن در مرجع قضائی، صرفاً نمی‌توان از آن به توان دلیل مالکیت استناد نمود اما به عنوان سند بیع در آن نمی‌توان تردید کرد[7].

یکی از اساتید حقوق، اصل رضائی بودن عقود و معاملات را منبعث از اصل حاکمیت اراده می‌داند و به بیان دیگر می‌نویسد : «طرفین قرار داد برای انعقاد قرارداد و ایجاد ماهیت حقوقی مجبور به رعایت تشریفات خاصی نیستند و طبق ماده ۱۹۱ ق.م. عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر آن کند. بنابراین ایجاب و قبول طرفین که با هر وسیله ای اعم از فعل، لفظ، نوشته و اشاره صورت گیرد و دلالت بر قصد انشاء متعاملین نماید موثر است و موجب تحقق و ثبوت عقد، ماهیت حقوقی و آثار آن می‌گردد مگر اینکه قانون‌گذار به طور صریح امر یا امور دیگری را شرط صحت عقد قرار دهد، مثل اینکه در برخی از عقود از جمله در عقود موجد حق حبس، وقف، هبه، رهن، بیع صرف، عمل قبض، شرط صحت به شمار آمده است، یا انجام تشریفات لازمی را مقرر نماید، درحالی‌که در هیچ یک از مواد قانونی ثبت تنظیم سند رسمی شرط صحت و ثبوت معاملات مال غیر منقول به حساب نیامده است».[8]

بنابراین تنظیم هرگونه قرارداد در قالب ماده 10 ق.م. کاملاً صحیح بوده و افاده بیع می‌نماید، اما بهره‌مند شدن از آثار این بیع عادی مشروط به ثبت است، هر چند این ثبت بار اثباتی معامله را نیز بدوش می‌کشد.[9]

 در مقابل گروهی از حقوق دانان که از مقررات قانون ثبت انجام تشریفات مواد 46 و 47 ق.ث.در مورد املاک ثبت شده را یک الزام قانونی می‌دانند که علیرغم اصل حاکمیت اراده، بعلت مخالفت با قوانین آمره و نظم عمومی، عبور از خط قرمز منع قانونی مذکور دانسته و نه تنها تنظیم این گونه اسناد را فاقد اثر اثباتی و ثبوتی می‌دانند، بلکه بعلت مخالفت با قوانین امری باطل نیز تلقی می‌کنند. مثلاً استدلال می‌کنند؛ اولاً، اصل رضائی بودن عقود در موردی کاربرد دارد که در قانون دلیلی بر تشریفاتی بودن آن در دسترس نباشد، در حالی که در مورد بحث، با وجود ماده ۲۲ ق.ث. که صریحاً اعلام داشته «... دولت فقط دارنده سند رسمی را مالک می‌شناسد»، دیگر مجالی برای تمسک به اصل رضائی بودن عقود نمی‌باشد. ثانیاً، استفاده مقنن از واژه «انتقال» در ماده مذکور، لزوماً به معنای تحقق انتقال قبل از تنظیم سند رسمی نیست، ثالثاً، مستنبط از ماده ۱۰ ق.م. این است که تراضی متعاقدین مخالف قانون نباشد. یعنی اگر مقنن امر به انجام عملی نمود و یا نهی از انجام کاری کرده است، کسی بر خلاف آن عمل کند، این اقدام نافذ نیست.[10]

یا یکی دیگر از نویسندگان می‌نویسد :مفهوم ماده ۱۰ ق.م. مبنی بر عدم نفوذ مبایعه نامه مبین انتقال که مخالف قانون تنظیم یافته، بدان معنا نیست که تکمله های آن‌را نافذ نماید، مثل رضایت مکره بعد از زوال کره، بلکه طرفین عقد در آن حد آزادی دارند که تراضی آن‌ها اثر وجودی قانون را خنثی و نفی ننمایند، پس هرگاه چنین تلاقی بین تراضی طرفین و امر قانون‌گذار صورت گیرد که قابل جمع نباشد، امر قانون مقدم بر اراده طرفین است. از نظر طرفدان نظریه ثبت شرط صحت عقد، توافق بر خلاف قانون آمره ثبت، که انتقال در اموال غیر منقول را منوط به ثبت در دفتر اسناد رسمی می داند نافذ نمی‌باشد، این مصلحت بدان جهت است که ایجاد ثبات در روابط حقوقی افراد و جامعه نسبت به این اموال بنماید، مثال : کسی خانه خود را به دیگری با سند عادی می‌فروشد، ممکن است فروشنده همین خانه را با سند عادی دیگری به تاریخ مقدم به ثالثی واگذار نماید و به همین نحو مقدم از ثالث به دیگری بفروشد و این امر سبب خواهد شد که مالکیت در این موارد متزلزل شود و ثبات اقتصادی جامعه بهم بخورد و شناخت مالک واقعی ملک به آسانی ممکن نباشد، و لذا پذیرش این اسناد موجبات دعاوی و تنش‌های حقوقی و کیفری در جامعه و عقیم شدن اهداف مقنن خواهد شد.[11]

البته گروهی از نویسندگان بدرستی بین این اسناد «قولنامه و مبایعه نامه» تفاوت قائل شده اند. یکی از اساتید حقوق ثبت در این خصوص قائل به این نظر می باشد، اگر مستند مورد ادعا صرفاً قولنامه تلقی شود، چنین سندی در حقیقت یک قرارداد است و چون به امضاء طرفین عقد رسیده، تعهد ابتدائی تلقی نمی‌شود و از شمول ماده 48 قانون ثبت نیز خارج است زیرا شأن اثباتی برای وقوع معامله‌ی که باید با سند رسمی انجام شود برایش قائل نیستیم «یعنی بیع نامه» بلکه صرفاً مشمول ماده 10 ق.م. است و ذینفع می‌تواند الزام متعهد را به انجام تعهدات از جمله الزام به تنظیم سند رسمی را از دادگاه بخواهد، و به جهت اینکه دادگاه به وسیله سند مزبور حکم بر تحقق معامله و انتقال نمی‌دهد تا مخالف ماده 48 ق.ث. باشد و لذا در حد یک پیش قرارداد لازم الوفاء می‌باشد.[12]  در صورتی که این سند به عنوان بیع نامه و به موجب ماده 10 ق.م. و در راستای اجرای حاکمیت اراده تنظیم شود، با قسمت اخیر ماده مذکور در تعارض است.

 زیرا ثبت سند اگر چه بیشتر به هدف اثبات حق است اما قانون گذار به جهت حفظ مصالح عالیه و نظارت بر معاملات و ایجاد امنیت و نظم در معاملات املاک که از مهم‌ترین منابع جابجایی ثروت در جامعه است و نظارت دولت بر وصول مالیات نقل و انتقال املاک که از قوانین مربوط به نظم عمومی بوده که خلاف آن متعاملین نمی‌توانند تراضی نمایند و نیز جلوگیری از معاملات معارض، و نظارت بر نقل و انتقال زمین و اعمال حاکمیت سرزمینی ایجاب می‌کند که این آزادی اراده در معاملات املاک به حکم رعایت این مصالح عامه محدود شود و دولت از طریق مقررات آمره و ثبت معاملات در دفتر املاک بر نحوه جابجایی این املاک نظارت مستقیم داشته باشد و به گونه ای جامعه را مدیریت کند که باب اختلافات دعاوی راجع به املاک را کاهش داده و باب کلاهبرداری اشخاص سود جو و متقلب را که قصد دارند یک ملک را چندین بار به اشخاص مختلف بفروشند (که در صورتی که این معاملات غیر معین را بیع تلقی کنیم ممکن است) مسدود نماید و به سند ثبت شده ارزشی مافوق ادله اثباتی اعطاء کند.[13]

آنچه که در این جا حائز اهمیت است وجود اختلاف در نظریات حقوقی نیست، که آن امری عادی ومنبعث از ابهام و یا اجمال قانون می‌باشد که وقوع و بروز تفاسیر مختلف را ایجاد کرده است، بلکه تاثیرعمیقی است که پذیرش هر کدام از این نظریات به تنهای در ایجاد انواع ریسک‌های مورد گفتگو در این رساله، به خصوص در گسترش مهم‌ترین آن‌ها، یعنی معاملات معارض دارند.[14]   

مبحث دوم – موجبات انتقال مالکیت در اموال غیر منقول :

دکتر سید حسن امامی مالکیت را اینگونه تعریف می کند : «مالکیت حق مطلق انحصاری و دائمی می‌باشد که شخص نسبت به مالی دارد و به او اجازه می‌دهد که از تمامی منافع اقتصادی آن بهره‌مند گردد». و بنظر همین نویسنده :«حق مالکیت  کامل‌ترین حق عینی است که شخصی می تواند نسبت بمالی داشته باشد و بقیه حقوق عینی دیگر را اجزاء حق مالکیت می‌دانند. قانون اسلام چنانکه حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» حکایت می‌نماید، به مالک حق می‌دهد که همه گونه تصرف را در ملک خود بنماید».[15]

از نظر یکی از اساتید اقتصاد «حقوق مالکیت با وجودی که ماهیتاً موضوعی حقوقی است، ولی از ارکان استحکام نظام‌های اقتصادی و سیاسی است و تحکیم این امر موجب استحکام آن سیستم‌های حقوقی می‌گردد، از طرفی حقوق مالکیت یک نوع استحقاق انحصاری نسبت به یک مبیع توسط اشخاص و یا حکومت می‌باشد. دارندگان حقوق مالکیت می‌توانند در آن حقوق تصرف کرده و از آن کسب در آمد نمایند و یا آن ‌را به دیگری انتقال دهند و این امر از نظر اقتصادی اهمیت کلیدی دارد ».[16]

بدین جهت ؛ در ادبیات اقتصادی، اصطلاح «حقوق مالکیت» دو معنای مشخص را القا می کند، اول عبارت است، از توانائی بهره برداری از یک بخش از ثروت و دوم اینکه، حقوقی است که دولت آن را برای مالک به رسمیت می‌شناسد و شامل حق استفاده از عین و منفعت مالی، حق انتقال به دیگری و حق منع دیگران ازتصرف می گردد.[17]

انتقال حق مالکانه در نظام‌های حقوقی مختلف به موجبات و طرق مختلفی انجام می‌شود، که عبارتند ازهر واقعه و یا عمل حقوقی که هدف آن ایجاد و یا انتقال مالکیت می‌باشد. در فقه تقسیمی برای اسباب تملک به چشم می‌خورد و آن این است که تملک دو قسم است و قهراً اسباب تملک نیز بر دو قسم خواهد بود و آن دو قسم عبارت است : ۱- تملک فعلی : و آن تملکی است که از راه انجام دادن فعلی از افعال حاصل می‌گردد مانند، حیازت مباحات که موجب تملک است (ماده ۱۴۷ ق.م.  یا احیای اراضی موات ماده ۱۴۳). ۲- تملک قولی : عبارت است از این که یک مالک در ضمن عقد یا ایقاع با ابراز رضای خود از طریق گفتار، مال خود را به دیگری انتقال داده و آن دیگری این انتقال را بپذیرد، که در اصطلاح، عمل مالک تملیک و پذیرش، تملک نامیده می‌شود، بنابراین تملک قولی در معاملات وبا گفتن ایجاب و قبول اعم از قولی و فعلی، شفاهی و یا.... حاصل می‌شود.[18]

از جمله موجبات انتقال به واسطه عقد بیع است، «که از کامل‌ترین اقسام عقد معوض است. از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضه ساده است که احتیاجات بشر از دیر زمان آن‌را به وجود آورده به تدریج قیودی به آن افزوده شده تا به صورت کنونی در آمده است».[19]

در حقوق اسلام عقد بیع سبب انتقال مالکیت می‌شود و این انتقال در زمان انعقاد قرار داد بیع صورت می‌گیرد، حقوق ایران نیز به پیروی از فقه امامیه انعقاد قرارداد بیع را سبب انتقال مالکیت دانسته است. از جمله کارکردهای این عقد، انتقال مالکیت اموال غیر منقول می‌باشد که نقش بسیار حیاتی در روابط اقتصادی و تولید ثروت در بین مردم دارد. اما قانون‌گذار ایران بنا به دلایلی از قبیل، اهمیت املاک و اراضی در حاکمیت و لزوم حفظ تمامیت اراضی، وصول عوارض، مالیات و تعدیل ثروت و به دنبال آن ارائه بهتر خدمات عمومی، حفظ اعتبار معاملات و جلوگیری از معاملات معارض، پیشگیری از طرح دعاوی در محاکم دادگستری، قانون ثبت اسناد و املاک و قوانین مرتبط با آن را نزدیک به یک قرن پیش تصویب نموده است. برابر برخی از مواد قانون یاد شده، به ویژه مواد ۲۲، ۴۶، ۴۷، معاملات راجع به اموال غیر منقول ثبت شده و برخی از معاملات دیگر در صورت وجود شرایط ماده 47 ق.ث. لزوماً باید در دفاتر اسناد رسمی ثبت شود. اما به دلایل مختلف از جمله نحوه نگارش مواد مذکور به خصوص ماده ۴۸، مقصود کامل مقنن از وضع مواد فوق محقق نشده و عملاً نقل و انتقال املاک با تنظیم اسناد عادی تحت عنوان قولنامه و بیع نامه در بنگاه های معاملات ملکی رواج پیدا کرده و چنین قراردادهای توسط آحاد جامعه بدون در نظر گرفتن اهداف قانون گذار در خصوص انضباط اقتصادی و اجتماعی نزد افراد غیر متخصص و نا آشنای به علم حقوق انجام شده و می‌شود و ضمن ایجاد ریسک‌های محاسبه نشده برای متعاملین، موجبات بالا رفتن هزینه های اجتماعی نیز می‌شود و آثار منفی آن، دامن گیر جامعه و به تبع آن دستگاه های دولتی به ویژه محاکم دادگستری گردیده است، آنچنان که فقط در سال ۱۳۸۳ از مجموع شش میلیون پرونده وارده به کل سیستم قضائی، بیش از یک سوم از دعاوی ناشی از اختلافات ملکی و معاملات حاصل از تنظیم اسناد عادی بوده است.[20]

در این مبحث بر آنیم تا جایگاه سند رسمی و عادی و ماهیت حقوقی آن‌ها در انتقال املاک غیر منقول را بررسی نماییم. همان طور که معلوم است، موضوع این کتاب بررسی ریسک‌ معاملات با اسناد عادی (بیع نامه) می‌باشد، و لذا لازم است در این قسمت روشن کنیم، که آیا با تنظیم و امضاء بیع نامه، انتقال مالکیت صورت می‌گیرد؟ و آیا عمل متعاملین در تعارض با مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ ق.ث. که ثبت معامله مال غیر منقول ثبت شده و در جریان ثبت را الزامی می‌داند، نمی‌باشد؟ و اصولاً رواج این اسناد باعث کم شدن مشکلات مردم شده یا موجب فزونی مخاطرات گشته است؟ در ابتدا و قبل از تبیین نظرات  مختلف حقوق‌دانان، که در این خصوص مطرح که هرکدام مستند به ادله و استدلال‌های قابل تاملی می‌باشد، لازم است؛ در گفتار اول در مورد انواع سند، و نیز در مورد مبایعه نامه به عنوان یکی از مهم‌ترین اشکال سند عادی که مردم و بنگاه های معاملات املاک به صورت گسترده از آن استفاده می‌کنند و نیز ذکر تفاوت‌های آن با قولنامه به صورت اجمال سخن بمیان آوریم، تا محل نزاع تحریر و قلمرو و محدوده بحث روشن گردد. 

 

1. سید حسن امامی، دوره شش جلدی حقوق مدنی جلد ۱، انتشارات کتابفروشی اسلامیه چاپ چهارم سال ۱۳۶۴ ص ۱۷۶ 

1. سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 4، ص 49 مقدمه.

1. ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات دادگستر، چاپ دوم  پاییز سال 1377 ص 32.

2. غلامرضا ذاکر صالحی، مبانی قراردادهای نامعین، انتشارات میزان سال 1388 ص 25.

3. عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات جلد دوم، انتشارات میزان چاپ اول پاییز سال 1378، ص 81.

1. غلامرضا ذاکر صالحی، همان صص 83 و 115-114.

1. احمد ابرام، ماهیت حقوقی قولنامه، انتشارات فردوسی، چاپ دوم  سال ۱۳۷2، ص ۵۰.

1. مهدی شهیدی، (فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی) در کتاب مجموعه مقالات حقوقی، چاپ دوم نشر حقوق دان سال 1378، ص 58.

2. ر. ک گفتار سوم از مبحث سوم  این فصل، نقش اثباتی ثبت و...

3. حمید ابهری، ( نقش سند رسمی در بیع املاک ) مجله پژوهش‌های حقوقی، شماره 14 سال 1387،ص193.

1. حسین لطفیان، قولنامه ماهیت حقوقی و آثار آن، انتشارات روزنامه رسمی چاپ دوم  سال 1371 ص 27.

2. غلامرضا شهری، حقوق ثبت، انتشارات  جهاد دانشگاهی  چاپ دوم سال 1370 ص 230.

1. مهدی صاحبی، نقش ثبت سند در معاملات غیر منقول، چاپ اول انتشارات آداک سال 1391، ص 72

2. ر. ک مبحث سوم این فصل. 

1. حسن امامی، همان، ج ۱، صص ۴۲ و ۴۳.

2. ید اله دادگر «مؤلفه و ابعاد اساسی حقوق و اقتصاد» چاپ اول، انتشارات پژوهشکده اقتصاد دانشگاه تربیت مدرس و نور علم سال 1389 ص ۱۸1.

3. همان ص 186

1. حبیب اله طاهری «حقوق مدنی»، جلد اول، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، سال 1374صص ۲۹۹ و ۳۰۰.

2. حسن امامی، همان ص ۴۱۷.

1. به نقل، محمد کاظم حبیب زاده (در آمدی بر جایگاه دفاتر اسناد رسمی در تنظیم معاملات املاک و خلاءهای حقوقی آن) مجله پژوهش‌های حقوقی، شماره ۱۴، سال 1387 صص ۲۱۳ و ۲۱۴.