مطلب حاضر از کتاب اصول حاکم بر معاملات املاک و اراضی تالیف آقای جلیل پورسلیم بناب وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه استخراج و جهت استفاده علاقمندان به رشه حقوق اراضی و املاک و حقوق شهری تقدیم شده است .

http://justice-angel.com/

فصل اول ـ کلیات

اصطلاحاً شرط به تعهدی گفته می‌شود که در ضمن عقد دیگری قرار گیرد، شرط در این حالت یعنی ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری است. اگر این التزام بطور مستقل مورد توافق دو طرف قرارگیرد خود موضوع عقدی است علی­حده ولیکن اگر این التزام در ضمن عقد دیگری درج شود جنبه تبعی خواهد یافت و به همین اعتبار رابطه عقد و شرط همواره رابطه متبوع و تابع و اصل و فرع است. به عبارت دیگر رابطه شرط به عقد رابطه تبعیت است، اگر عقد را به تنه یک درخت تشبیه نمائیم، شرط همانند شاخ و برگ آن است و همواره شرط از عقد تبعیت می‌نماید. این تبعیت و وابستگی آثاری دارد و از جمله آنکه اگر به هر دلیلی معامله اصلی باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود و دیگر آنکه از حیث دوام و جواز نیز شرط از عقد تبعیت می‌کند به این معنا که اگر عقد اصلی جایز باشد، شرط ضمن آن نیز جایز و اگر عقد لازم باشد، شرط مذکور نیز لازم خواهد بود. بنابراین اگر در ضمن عقد جایزی همانند وکالت شرطی بگذاریم چون عقد جایز است پس شرط ضمن آنهم جایز است و در این حالت اگر بخواهیم عقد جایز را با شرط ضمن عقد، بلاعزل نمائیم، می‌بایست آن شرط را ضمن عقد خارج لازم درج کنیم به این معنا که یا عقد جایز را بصورت شرط نتیجه در ضمن عقد لازمی درج نمائیم و یا اینکه در ذیل عقد جایز مراتب انعقاد عقد لازم دیگر و شرط دوام را در آن قید و تصریح نمائیم.

هنگامی که شرطی در قرارداد قید می‌شود غالباً یک طرف از این شرط منتفع می‌شود یعنی شرط به نفع اوست که به وی «مشروط­له» می‌گویند و طرفی که شرط علیه اوست را «مشروط علیه» می‌نامند و در پاره‌ای موارد ممکن است شرط به نفع هر دو طرف باشد که هر دو مشروط­له و مشروط علیه می‌باشند مانند اینکه در قراردادی شرط گردد در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در موعد مقرر در دفتر خانه، طرف مستنکف مقطوعاً وجهی را از بابت خسارت به طرف مقابل پرداخت نماید.

بخش اول ـ تقسیم شرایط از حیث زمان ایجاد آنها

نظر به اینکه شرایط قراردادی تماماً در یک لحظه و در هنگام تنظیم قرارداد ایجاد نمی‌گردند و چه بسا برخی از شروط قبل از انعقاد قرارداد تعیین و اساساً عقد به اعتبار و بر اساس آنها تشکیل گردیده و چه بسا برخی از شرایط نیز پس از انعقاد عقد در مرحله اجرای مفاد آن و در راستای ایجاد توافقات جدید به عقد اضافه شوند و لذا ضروری است خاطر نشان نماید که مجموعه شرایط از حیث زمان تحقق و ایجاد در سه مرحله قبل حین و بعد از عقد ایجاد می‌گردند که بشرح ذیل اختصاراً آنها را بررسی می‌نماید.

 گفتار اول ـ شروط ابتدایی

آن شرایطی هستند که عقد بر اساس آنها منعقد گردیده، بطور مثال طرفین قبل از تنظیم قرارداد بطور مفصل مذاکره نموده و شرط اساسی انجام معامله بین ایشان معلوم گردیده و چه بسا به لحاظ بدیهی بودن در قرارداد قید نشوند همانند آنکه خریدار سازنده بناهای تجاری بوده و قصد احداث مجتمع تجاری در مورد معامله را داشته باشد که بدیهی است در این حالت کاربری ملک می‌بایست تجاری باشد، مع الوصف در این خصوص توصیه می‌شود جهت جلوگیری از بروز اختلافات احتمالی تمامی شرایط معامله را در قرارداد تصریح نمائیم.

 گفتار دوم ـ شروط ضمن عقد

 شروطی است که طرفین هنگام انعقاد معامله در قرارداد قید می‌نمایند که این دسته
متداول­ترین انواع شروط می‌باشند. در غالب مواقع طرفین معامله در هنگام انعقاد عقد شرایط معامله را تعیین و با توافق یکدیگر آن را در قرارداد تصریح می‌نمایند همانند آنکه فروشنده بر خریدار شرط می‌نماید که اگر هر یک از چک­های ثمن معامله با برگشت مواجه گردد، فروشنده حق فسخ معامله را داشته باشد و یا اینکه خریدار بر فروشنده شرط نماید که در صورت تاخیر در تحویل موضوع قرارداد می‌بایست روزانه مبلغ معینی را از باب خسارت به ایشان پرداخت نماید.

در همین ارتباط لازم به ذکر می‌داند شروطی که در ضمن عقد ایجاد می‌گردند خود به دو نوع صریح و ضمنی قابل تقسیم می‌باشند.

بند اول ـ شروط صریح

و آن شرایطی است که طرفین عقد صراحتاً مفاد آن را در عقد تصریح نموده‌اند همانند مثالهایی که در بالا به آن اشاره شد.

بند دوم ـ شروط ضمنی

و آن شرایطی است که در هنگام انعقاد عقد ایجاد گردیده ولیکن صراحتاً در عقد درج نشده است، مع­الوصف از مدلول التزامی الفاظ قراردادی و به حکم عقل یا قانون یا عرف قابل استنباط بوده و به نوعی شروط ضمنی وسیله‌ای هستند برای تفسیر و تکمیل قرارداد. به عنوان مثال در قرارداد بیع آپارتمانی بر فروشنده شرط گردیده که در تاریخ معینی با حضور در دفتر خانه تعیین شده نسبت به انتقال رسمی پلاک موضوع معامله به نفع خریدار اقدام نماید. از آنجائی که انتقال رسمی املاک مستلزم انجام تشریفات مربوطه و از جمله استعلام از اداره ثبت اسناد و املاک و پرداخت دیون دولتی است فلذا قابل استنباط است که فروشنده ملزم می‌باشد قبل از موعد مقرر با حضور در دفترخانه نسبت به تهیه مقدمات تنظیم سند و از جمله استعلام ثبتی و پرداخت مالیات متعلقه اقدام نماید، اگرچه ممکن است چنین تکالیفی صراحتاً برای فروشنده تعیین نشده باشد و همچنین است شرط سلامت در خرید یک بطری شیر که بطور معمول بیان نمی‌شود ولیکن خریدار بشرط سالم بودن شیر نسبت به خرید آن اقدام می‌نماید.

 گفتار سوم ـ شروط الحاقی

 شروطی که طرفین معامله پس از انجام معامله بر آن توافق می‌نمایند. بطور مثال خریدار پس از تنظیم قرارداد و تحویل مورد معامله متوجه می‌شود تمامی لوله‌ها پوسیده است و مراتب را به فروشنده اعلام می‌کند و می­گوید که می‌خواهد به لحاظ خیار عیب معامله را فسخ نماید و در این زمان فروشنده حاضر می‌گردد که به هزینه شخصی خودش لوله‌ها را تعویض نماید که در این حالت طرفین طی صورتجلسه‌ای این شرط جدید را به قرارداد الحاق می‌نمایند و دراین حالت خریدار بر فروشنده شرط می‌کند که ظرف مثلاً 10 روز تمام لوله‌ها را تعویض نماید و چون این شرط پس از انعقاد قرارداد ایجاد گردیده و در واقع به آن ملحق شده است به آن شرط الحاقی می‌گویند. شروط الحاقی معمولاً بصورت متمم قرارداد تنظیم می‌گردند که در این موارد می‌بایست دقت خاصی در نوشتن این شروط اعمال نموده و ضروری است متن قرارداد بار دیگر مطالعه تا از درج عبارات متناقض و متعارض با سایر شرایط ضمن عقد خودداری گردد.

بخش دوم ـ تقسیم شرایط از حیث اعتبار آنها

بدیهی است که تمامی شرایط قراردادی از اعتبار یکسانی برخوردار نمی‌باشند، اگرچه در غالب موارد این شرایط صحیح بوده و از حمایت قانونی برخوردارند مع­الوصف در پاره‌ای از موارد برخی از شروط به لحاظ موانع قانونی یا عقلی از درجه اعتبارساقط و در نتیجه باطل تلقی می‌گردند و حتی در برخی موارد نادر، فساد شرط به آنجا می‌رسد که موجب فساد عقد گردیده و در نتیجه علاوه بر بطلان شرط موجب فساد و بطلان عقد نیز می‌گردد که در این بخش اختصاراً به ذکر اقسام این شرایط و ذکر توضیحی مختصر بسنده نموده و بشرح فصول آتی تفصیلاً نسبت به بررسی آنها اقدام خواهد نمود.

گفتار اول ـ شرط صحیح

و آن شرطی است که دارای نفع عقلایی بوده و انجام آن مقدور باشد و در عین حال اجرای آن مخالفتی با شرع یا قانون نداشته باشد و نامشروع نباشد مانند اینکه خریدار بر فروشنده شرط نماید که فروشنده اتومبیلش را تعمیر نماید. گفته شده شروطی که باطل یا مبطل نباشند، شروط صحیح تلقی می‌شوند.

گفتار دوم ـ شرط باطل

و آن شرطی است که بنا به دلایل و جهات مندرج در قانون باطل وبلا اثر باشد ولیکن علیرغم باطل بودن شرط، عقد باطل نشده ودر این حالت معامله به قوت خود باقی است. همانند آنکه در معامله یک دستگاه اتومبیل بر فروشنده شرط شود که نسبت به حمل 5 کیلو مواد مخدر به شهرستان خاصی اقدام نماید که در این حالت شرط مندرج در قرارداد به لحاظ نامشروع و غیر قانونی بودن باطل است ولیکن بطلان شرط خللی به اعتبار عقد واقع نساخته و کماکان عقد مذکور معتبر می‌باشد.

گفتار سوم - شرط مبطل یا مفسد

و آن شرطی است که باطل بوده و این بطلان به عقد نیز سرایت کرده و در نتیجه بطلان شرط، موجب بطلان عقد نیز گردد، به عبارت دیگر شرطی که خودش باطل بوده و عقد را نیز باطل کند را شرط مبطل گویند. همانند آنکه در معامله یک دستگاه آپارتمان فروشنده بر خریدار شرط نماید، که خریدار تا یکسال مالک مورد معامله نشود؟! که در این حالت هم شرط و هم عقد باطل بوده و از درجه اعتبار ساقط می‌گردند.

ª·ª

فصل دوم ـ شروط باطل

همانطوری که بیان گردید شروط فاسد و باطل شروطی هستند که خودشان باطلند ولی بطلان این شروط خللی به صحت عقد وارد نمی‌سازند که در این فصل ضمن بررسی اقسام شروط باطل بررسی خواهیم نمود که اساساً درج شرط فاسد چه تاثیری در عقد دارد.

بخش اول ـ اقسام شروط باطل

برابر ماده 232 قانون مدنی سه دسته از شروط باطل هستند ولی عقد را باطل نمی‌کنند:

گفتار اول ـ شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد

به این معنا که امکان تحقق و اجرای شرط مورد نظر به هیچ عنوان میسر نباشد. مانند اینکه در معامله یک قطعه زمین شرط شود که خریدار ظرف یک هفته ساختمانی بیست طبقه در آن بنا نماید و در نتیجه ازآنجائی که امکان انجام شرط در مهلت مقرر وجود ندارد شرط مذکور باطل ولیکن معامله زمین به اعتبار خود باقی خواهد ماند. بنابراین شرط غیر مقدور در صورتی باطل است که انجام آن خارج از توانایی مشروط علیه باشد خواه بطور مستقیم یا بوسیله شخص دیگر، مرحوم دکتر مهدی شهیدی مقدور بودن انجام شرط را محدود به شرط فعل و منصرف از شرط صفت و نتیجه دانسته‌اند.

گفتار دوم ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد

به این معنا که هیچ نفع و فایده عقلایی از شرط مذکور حاصل نشود و به هیچ عنوان نتوان توجیه عاقلانه‌ای برای مفید بودن آن ارائه داد مانند اینکه هنگام معامله یک قطعه زمین بر فروشنده شرط شود که دو هزار اصله نهال در زمین بکارد و سپس بلافاصله نهال‌ها را از ریشه خارج کند و چون این شرط هیچ نفع و فایده عقلایی ندارد باطل بوده ولیکن موجب بطلان معامله نخواهد بود. دلیل بطلان شرط بی فایده آن است که چنین شرطی در نزد عقل امری لغو و بیهوده است و امر بیهوده نمی‌تواند مورد تعهد و التزام قانونی قرار گرفته و در روابط اجتماعی اشخاص نسبت به آن مدیون یا طلبکار شناخته شوند.

گفتار سوم ـ شرطی که نامشروع باشد

هر شرطی که با قانون مغایر باشد، نامشروع بوده و باطل است (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً) به عبارت دیگر شرطی نامشروع است که مخالف شرع یا عقل یا قانون باشد و شرطی که انجام آن غیر مشروع است در عالم حقوق انجامش غیر مقدور بوده و مشروط له آن از حمایت قانونی برخوردار نمی‌باشد مانند اینکه در معامله یکدستگاه اتومبیل فروشنده شرط نمایند که خریدار یک نفر را به قتل برساند که چون این شرط نا مشروع و غیر قانونی است شرط باطل است ولیکن عقد صحیح می‌باشد علم و جهل طرفین یا یکی از آنها به نامشروع بودن شرط نیز تاثیری در این امر نمی‌نماید.

بخش دوم ـ اثر درج شرط فاسد ضمن عقد

دانستیم که در درج شرط فاسد موجب بطلان شرط بوده ولی مفسد عقد نمی‌باشد، هر چند فساد شرط باطل اثری در صحت عقد ندارد مع­الوصف از آنجاییکه طرفین با توجه به شرط باطل نسبت به انعقاد قرارداد اقدام نموده‌اند سئوال قابل طرح آن است که در حال حاضر که شرط باطل و از درجه اعتبار ساقط گردیده آیا فساد شرط می‌تواند برای مشروط له حق فسخ قرارداد اصلی را به وجود آورد؟

مرحوم دکتر مهدی شهیدی اعلام فرموده‌اند که برای پاسخ به این سئوال دو مورد را باید از یکدیگر تفکیک کرد، یکی موردی که مشروط له به فساد شرط آگاه است و دیگری جایی که جاهل به بطلان شرط است بدون تردید هنگامی که مشروط له با علم و آگاهی از بطلان شرط، درج آن را ضمن عقد می‌پذیرد، نمی‌توان برای وی حق فسخی قائل شد، زیرا مشروط له با پذیرش شرط فاسد، در حقیقت پذیرفته است که عقد را بدون شرط منعقد کند. اما در صورتی که مشروط له جاهل به فساد شرط باشد حق فسخ عقد اصلی را دارد.

ذیلاً اثر درج هر یک از شروط فاسد ضمن عقد در فرضی که مشروط له جاهل به بطلان شرط است، بررسی می‌شود:

1.  در صورتی که شرط غیر مقدور باشد، مشروط له خواهد توانست عقد اصلی را فسخ کند زیرا عقد مطلق نبوده و مشروط له آن را با در نظر گرفتن شرط انشاء کرده است. در همین رابطه ماده 240 قانون مدنی مقرر داشته است: «اگر بعد از عقد، انجام شرط، ممتنع شود یا معلوم شود که حین­العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع، مستند به فعل مشروط له باشد.»
2.  در صورتی که شرط بی­فایده بوده و مشروط له جاهل به بی­فایده بدون شرط باشد می‌تواند عقد اصلی را فسخ کنند که البته مرحوم دکتر امامی با استفاده از روح ماده 240 قانون مدنی و با استفاده از وحدت ملاک، برای مشروط له در این مورد نیز مانند موردی که شرط غیر مقدور است حق فسخ شناخته‌اند ولیکن جناب استاد کاتوزیان اعتقاد دارند که درج شرط غیر مفید هیچ اثری در عقد ندارد و برای مشروط له حق فسخ ایجاد نمی‌کند.
3.  در صورتی که شرط نامشروع باشد نیز همانند موردی است که انجام آن غیر مقدور باشد و در این فرض نیز مشروط له حق فسخ دارد و در این خصوص تفاوتی نمی‌کند که شرط هنگام عقد نامشروع باشد یا پس از آن غیر مشروع گردد.[1]
4. ·ª

فصل سوم ـ شروط مبطل و مفسد

همانطور که سابقاً اشاره گردید مشروط مبطل و مفسد شروطی هستند که علاوه بر فساد و بطلان شرط منجر به فساد و بطلان عقد نیز می‌گردند برابر ماده 233 قانون مدنی دو دسته از شروط مبطل عقد می‌باشند.

بخش اول ـ شرط خلاف مقتضای عقد

مرحوم دکتر مهدی شهیدی در کتاب وزین شروط ضمن عقد اعلام داشته‌اند که مقتضا به معنای اثر است و مقتضی یعنی موثر. مثلاً هرگاه گفته شود مقتضای آتش حرارت است، یعنی آتش حرارت است.

مقتضاها و آثار عقد را می‌توان به دو دسته مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد تقسیم کرد، قانون مدنی شرط خلاف مقتضای عقد را سبب بطلان عقد معرفی کرده، بدون اینکه تفکیکی بین این دو مقتضا به عمل آورده باشد ولیکن می‌توان فهمید که منظور قانونگذار شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد.

گفتار اول ـ شرط خلاف مقتضای ذات عقد

مقتضای ذات عقد آنچنان اثری است که عقد بدون وجود این مقتضای ذات محقق نمی‌شود و در صورت درج هرگونه شرطی که در تعارض با ذات عقد باشد، شرط و عقد هر دو باطل می‌شوند به عبارت دیگر می‌دانیم که هر عقدی یک اثر برجسته و فوق­العاده‌ای دارد که اساساً طرفین برای رسیدن به آن اثر برجسته و مهم مبادرت به انجام معامله می‌نمایند. بطور مثال مهمترین اثر عقد بیع انتقال مالکیت عین است از فروشنده به خریدار و یا در عقد اجاره مهمترین اثر آن انتقال مالکیت منفعت عین مستاجره است از موجر به مستاجر. حال اگر در معامله شرطی گذارده شود که بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد آن شرط باطل بوده و مبطل عقد هم خواهد بود مانند آنکه شرط شود خریدار مالک مورد معامله نشود و چون این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد بیع می‌باشد فلذا هم شرط باطل است و هم عقد.

 نکته قابل بحث آنکه اگر شرط مندرج در قرارداد مخالف برخی از آثار عقد باشد وضعیت شرط و عقد چگونه است؟

طرفین معامله، ماهیت عقدی را مطابق با نیاز خود انشاء می‌کنند و با اجتماع شرایط قانونی، عقد محقق گردیده و جریان آثار عقد پس از تحقق آن نیاز به اراده طرفین ندارد همانند آنکه اشخاص برای انتقال مالکیت، ماهیت عقد بیع را انشاء می‌کنند و سپس به حکم قانون آثاری بر این ماهیت جریان پیدا می‌کند، از جمله این که مالک می‌تواند مبیع را اجاره داده، بفروشد یا در آن سکونت نموده و یا آنرا موضوع وقف و وصیت و صلح قراردهد. حال اگر ضمن عقد بیع شرط شود که خریدار تا مدت 5 سال نتواند مبیع را به دیگری اجاره دهد بدون شک چنین شرطی با ماهیت و ذات عقد مخالف نبوده و چنین شرطی صحیح تلقی می‌گردد.

در همین ارتباط لازم به ذکر می‌داند برابر ماده 959 قانون مدنی: «هیچ کس نمی‌تواند بطور کلی حقوق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» فلذا اگر در قراردادی شرط شود که خریدار تا 10 سال حق فروش موضوع معامله را ندارد چنین شرطی صحیح و الزام­آوری می‌باشد ولیکن اگر شرط شود که خریدار در هیچ زمانی حق واگذاری مورد معامله را به دیگری ندارد، چنین شرطی به لحاظ ماده 959 قانون مدنی و مغایرت با حقوق خریدار باطل و مبطل عقد می‌باشد.

در این رابطه خاطر نشان می‌سازد که اگر شرط مندرج در قرارداد مخالف مقتضای ذات عقد نباشد ولیکن مخالف برجسته­ترین اثر و نتیجه عقد باشد، هم شرط و هم عقد باطل خواهند بود همانند آنکه در عقد نکاح شرط شود که زوجین حق تمتع از یکدیگر را نداشته باشند که در این حالت شرط و عقد باطل هستند.

و همینطور اگر در معامله‌ای شرط مندرج در مخالفت تمام آثار عقد و برای مدتی طولانی باشد، شرط و عقد باطل خواهند بود همانند آنکه در هنگام عقد بیع برخریدار شرط شود که تا 50 سال حق بهره برداری، واگذاری، اجاره، وقف، صلح و... مورد معامله را نداشته باشد که در این صورت شرط و عقد هر دو باطل خواهند بود.

آری همانطور که قبلاً معروض گردید اگر برخی از حقوق و برای مدتی معلوم و متعارف از طرفین سلب شود چنین شروطی صحیح و الزام­آور می‌باشند همانند آنکه پدری در هنگام واگذاری و انتقال رسمی یک دستگاه آپارتمان به فرزندش شرط نماید که تا 20 سال حق واگذاری و انتقال آنرا به دیگری نداشته باشد که در چنین حالتی شرط صحیح و الزام­آور خواهد بود.

در خاتمه این گفتار لازم به ذکر می‌داند که اگر از مفاد عقد و شرط خلاف مقتضای آن، چنین استنباط گردد که طرفین مقتضای عقد مشروع دیگری را خواسته‌اند و با عنایت به اینکه تعبیر قصد واقعی و تعیین نام و وصفی که اراده کرده‌اند با دادگاه است، در چنین مواردی اصل صحت ایجاب می‌کند که جمع شرط وعقد، تا جایی که امکان دارد مطلوب تر باشد.

گفتار دوم ـ شرط مخالف مقتضای اطلاق عقد

دانستیم که عقود در یک تقسیم­بندی به مطلق و مشروط تقسیم می‌گردند، عقدی که فاقد شرط باشد را مطلق و عقودی که در آن شرطی درج گردد را مشروط گویند، حال با عنایت به این مقدمه؛ برخی از آثار عقد هستند که از اطلاق آن ناشی می‌شوند یعنی اگر معامله‌ای مقید به قید و شرطی نبوده و بطور مطلق انعقاد یافته باشند آثار مذکور بطور طبیعی جریان پیدا می‌کنند همانند حال بودن ثمن معامله با این توضیح که بطور معمول و برابر قانون ثمن در معاملات می‌بایست بصورت نقد پرداخت گردد و این اثر از اطلاق عقد و غیر مشروط بودن آن ایجاد گردیده و جریان پیدا می‌کند حال اگر در معامله‌ای شرط خلاف درج گردد و بر خلاف اطلاق عقد شرطی درج شود چنین شرطی خللی به عقد وارد نساخته بلکه شرط مذکور صحیح و لازم­الاتباع است همانند آنکه در بیع مورد بحث برای پرداخت ثمن مهلتی تعیین گردد که درج مهلت و شرط مدت بر خلاف اثر اطلاق عقد بیع بوده و در این حالت هم شرط و هم عقد صحیح می‌باشند.

بخش دوم ـ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود

گفته شد که عوضین همان ثمن و مثمن (مورد معامله) هستند که در یک دیگر موثر بوده و می­باشند. همانطوری که در آینده (باب بیع) بیشتر برسی خواهیم نمود، مورد معامله و ثمن آن می‌بایست معلوم و معین باشند یعنی ضروری است که مقدار، وصف و جنس مورد معامله یا ارزش ثمن معلوم و معین باشد. حال اگر شرطی گذارده شود که به واسطه مجهول بودن شرط، بطور مثال میزان عوضین نیز مجهول گردد این شرط مبطل و مفسد عقد می‌باشد مانند آنکه فروشنده در معامله 1000 کیلو گندم شرط کند که حق برداشت یک سطل از گندم‌ها را داشته باشد ولیکن حجم سطل نامعلوم و اساساً برای یک طرف یا دو طرف معامله گنجایش و ظرفیت سطل مجهول باشد که در حالت چون حجم این سطل نامعلوم و مجهول است این جهل، به مورد معامله نیز سرایت خواهد نمود و موجب مجهول ماندن مقدار مورد معامله خواهد شد و در نتیجه معامله به لحاظ نامعلوم بودن مقدار مبیع باطل می‌گردد و یا بطور مثال فروشنده در معامله هزار متر زمین شرط نماید که به ‌اندازه احداث یک مغازه از زمین کسر بگذارد و چون متراژ مغازه نامعلوم است در نتیجه مقدار مورد معامله نیز مجهول خواهد بود و به همین علت معامله باطل می‌گردد و همچنین است اگر متراژ مغازه مورد نظر را تعیین ولیکن معلوم نکرده باشد که محل احداث این مغازه در کدام قسمت از مورد معامله خواهد بود که در این حالت نیز معامله انجام یافته بواسطه عدم معین بودن مورد معامله باطل خواهد بود. و همین حکم در مواقعی که شرط مجهول موجب جهل در ثمن معامله گردد نیز حاکم خواهد بود همانند آنکه در معامله یک دستگاه آپارتمان شرط شود، خریدار هر زمان که خواست ثمن معامله را به فروشنده بپردازد که در این قرارداد چون معلوم نیست که خریدار در چه زمانی ثمن معامله را خواهد پرداخت و با عنایت به اینکه ارزش پول بستگی به زمان پرداخت آن دارد و چون بموجب شرط ارزش آن نامعلوم گردیده است و این امر موجب جهل به ثمن معامله شده است فلذا شرط مزبور مبطل عقد خواهد بود. و یا اینکه اگر در قرارداد فروش یکدستگاه آپارتمان اعلام گردد که بخشی از ثمن معامله پس از فروش مغازه خریدار به دیگری پرداخت خواهد شد، که چون معلوم نیست مغازه مزبور در چه تاریخی بفروش خواهد رفت فلذا معلوم نیست که ثمن معامله آپارتمان چه زمانی به فروشنده آن پرداخت خواهد شد و در نتیجه به علت نامشخص بودن زمان پرداخت ثمن ارزش آن نامعلوم و به لحاظ درج شرط مجهول و بطلان آن و سرایت این جهل به ثمن، موجب بطلان معامله خواهد شد. در شرع این گونه معاملات را «غرری» می‌نامند و برابر احادیث معتبر نبوی از این گونه معاملات نهی شده است.

@ @ @

 مشاور قضايي تلفني قوه قضائیه در پاسخ اين سئوال كه «چنانچه در عقد بيع شرط شود پرداخت ثمن از سوي مشتري منوط به دريافت وجه از سوي شخص معين يا اداره خاصي باشد آيا چنين شرطي صحيح است يا خير؟» [2]پاسخ داده است كه: «با توجه به ماده 362 قانون مدني آثار بيعي كه صحيحاً واقع شده باشد به قرار ذيل است: به مجرد وقوع بيع مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن مي‌شود. چون با شرايط موكول نمودن پرداخت ثمن به دريافت از شخص خاصي يا اداره خاص، مالكيتي براي فروشنده نسبت به ثمن در زمان وقوع بيع حاصل نمي‌نمايد، فلذا چنين شرطي خلاف مقتضاي عقد و موجب بطلان معامله خواهد بود.» البته مي‌توان در بطلان چنين شرطي استدلال نمود كه اساساً شرط مزبور شرط مجهولي است كه جهل به آن موجب جهل به عوضين مي‌گردد چه آنكه مي‌دانيم ارزش پول نسبي است و در حالتي كه دقيقاً معلوم نيست كه تعهد خريدار به پرداخت ثمن ناظر به چه زماني خواهد بود فلذا مي‌توان استنباط نمودكه ارزش واقعي ثمن معامله مجهول بوده و از اين جهت معامله باطل مي‌باشد.

@ @ @

در پاسخ اين سئوال كه: «چنانچه در عقد بيع ثمن معامله به صورت چك به بايع تحويل شود و شرط شود در صورت وصول طلب از شخص ثالث بدون قيد تاريخ آن وجه چك پرداخت شود وضعيت شرط و عقد چيست؟ [3] با اين توضيح كه چك صادره بدون تاريخ بوده و در قرارداد عادي طرفين تصريح گرديده هرگاه شركت سدسازي خسارت زمين را داد ثمن معامله پرداخت خواهد شد و در قرارداد هم قيد مدت نشده است» مشاور تلفني قوه قضائيه پاسخ داده است: «نظر به قرارداد تنظيمي كه ضمن عقد بيع تنظيم گرديده است شرط مورد نظر مجهول بوده و باطل است و موجب بطلان عقد مي‌باشد.»

در پایان این گفتار و به اعتبار اهمیت استدلال­های منعکس در نظریات ابرازی گروه اکثریت و اقلیت قضات حاضر نشست قضایی دادگستری یزد در آذر ماه 1381 و استنتاج کمیسیون مربوطه مراتب را عیناً درج و مطالعه آنرا در درک صحیح مطالب معنونه توصیه نموده ضمن آنکه نظریه ابرازی اکثریت را صائب تشخیص می‌دهد.

@ @ @

سئوال ـ چنانچه ضمن انجام معامله‌ای پرداخت بخشي از ثمن معامله به توافقي كه در آينده در اين زمينه صورت مي‌گيرد محول شود(بدون قيد مدت) و سپس در اين راستا اقدامي معمول نگردد وضعيت معامله منعقده از نظر حقوقي چيست؟[4]

نظر اكثريت ـ نظر به اينكه در معامله مذكور پرداخت بخشي از ثمن معامله به توافقي كه در آتيه في مابين طرفين صورت خواهد گرفت موكول گرديد لكن زمان توافق مشخص نشده و مجهول است و با عنايت به اين‌كه حسب قاعده فقهي «للاجل قسط من الثمن» اجل و مدت پرداخت در حقيقت بخشي از ثمن مي‌باشد و در نتيجه شرط مجهول مذكور در معامله موجب جهل به يكي از عوضين (ثمن معامله) مي‌شود. با توجه به اين كه حضرت امام خميني ره در ذيل مسأله 1 بحث نقد و نسيه در كتاب تحرير الوسيله فرموده‌اند: «فلو اشترط التأجيل و لم يعين او عين مجهولاً بطل البيع» (اگر مدت براي ثمن شرط شود و تعيين مدت نشود يا به طور مجهول تعيين شود بيع باطل است) و آقايان دكتر سيد حسن امامي و دكتر ناصر كاتوزيان نيز در شرح ماده 233 قانون مدني چنين شرط و معامله‌اي را باطل مي‌دانند. با توجه به آنكه شرط مورد نظر يكي از مصاديق شروط باطل و مبطل بند 2 ماده 233 قانون مدني دانست، در نتيجه شرط و عقد هر دو باطل هستند.

نظر اقليت ـ در خصوص اين شرط كه تأديه ثمن موكول به توافقي است كه در آينده صورت مي‌گيرد بايد گفت كه اين شرط موجب جهل به يكي از عوضين نخواهد بود چرا كه هنگام انعقاد عقد هم مبيع و هم مقدار ثمن مشخص و معين است منتهي در اين كه بخشي از ثمن چه زماني پرداخت مي‌شود منوط به توافقي شده است كه در آينده انجام شود. حال چنانچه بايع پس از انعقاد عقد از مشتري بخواهد كه در اين خصوص توافق كنند و مشتري هم حاضر شود، در اين فرض هم عقد و هم شرط صحیح است ولي چنان چه بايع از مشتري بخواهد كه با هم در جهت تعيين زمان تأديه ثمن توافق كنند ولي مشتري حاضر نشود در اين لحظه مشخص مي‌شود كه انجام شرط غير مقدور بوده است كه چنين شرطي باطل ولي غير مفسد عقد مي‌باشد، (در بند «الف» ماده 232 قانون مدني). اگر شرط باطل باشد انگار كه چنين شرطي وجود نداشته و اصل حال بودن تأديه ثمن و تسليم حاكم مي‌شود. اگر زمان تأديه ثمن موكول شود به تعيين آن توسط خريدار در اين فرض چون شرط به نفع خريدار است و امكان دارد از آن سوء استفاده كند، مي‌توان گفت بنا به قاعده للاجل قسط من الثمن عقد و شرط باطل است. به هر حال اصولي به مانند اصل صحت، اصل لزوم و اصل استحكام قراردادها مانع از اين است كه به راحتي حكم به بطلان قراردادها بنمائيم.

نظر كميسيون نشست قضايي (4): به استناد ماده 362 قانون مدني بيع انجام يافته، نقل و انتقال صورت گرفته است و هرگاه پرداخت بخشي از ثمن موكول به توافق آتي باشد در اين قرار شرط تعجيلي احراز نمي‌شود و فروشنده هر آينه حق مطالبه مانده ثمن را دارد.

ª·ª

فصل چهارم ـ شروط صحیح

همانطوری که سابقاً گفته شد شرط صحیح شرطی است که دارای نفع عقلایی بوده و انجام آن مقدور باشد و در عین حال اجرای آن مخالفتی با شرع یا قانون نداشته باشد و نامشروع نباشد بعبارت دیگر شروط صحیح شروطی هستند که باطل و مبطل نباشند. شروط صحیح به سه دسته تقسیم می‌شوند:

بخش اول ـ شرط صفت

مطابق قانون مدنی «شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله» به عبارت دیگر هرگاه کیفیت یا کمیتی در مورد معامله شرط شود آن را شرط صفت گویند بطور مثال شرط شود که مورد معامله در طرح تعریض میدان نباشد و یا شرط شود که مورد معامله دارای کاربری آموزشی باشد و در خصوص کمیت شرط شود که مورد معامله کمتر از 100 متر نباشد. با این توضیح که در مواردی که شرط صفت راجع به کمیت مورد معامله است، شرط مقدار جنبه وصفی دارد مانند طلای 18 عیار و شرط مساحت در ملکی که به بهای مقطوع فروخته می‌شود و مقدار مورد معامله نماینده و معیار ارزش و ثمن معامله نمی‌باشد (ماده 355 قانون مدنی که در فصل پنجم باب بیع به بررسی بیبشتر آن خواهیم پرداخت ) و به همین علت هم تخلف از آن تنها به مشروط له حق فسخ معامله را می‌دهد و نمی­تواند به لحاظ تخلف از شرط صفت بخشی از ثمن معامله را بکاهد مگر با تراضی طرف مقابل. ماده 235 قانون مدنی مقرر داشته است: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت، موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.» حکم این ماده ناظر به فرضی است که مورد معامله عین معین باشد والا در زمانی که موضوع معامله کلی است، خریدار می‌تواند الزام فروشنده را به تسلیم موردی درخواست کند که واجد اوصاف تعیین شده باشد. و همانطور که گفته شد شرط مقدار درصورتی مشمول این ماده قرار می‌گیرد که مقدار به عنوان وصف مورد معامله باشد نه معیار اندازه ارزش آن و میزان تعهد که در صورت اخیر موضوع مشمول ماده 384 قانون مدنی قرار خواهد گرفت که در این رابطه طی فصل پنجم باب بیع بطور مبسوط بحث بررسی لازم انجام خواهد گرفت.

بخش دوم ـ شرط نتیجه

برابر تعریفی که قانون مدنی ارائه داده است: «شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود.» و دکتر لنگرودی آن را چنین تعریف نموده‌اند که: «شرط تحقق اثری به دنبال تحقق امری است بدون اینکه برای تحقق آن اثر اراده جدیدی بکار رود به عبارت دیگر نتیجه عقد دیگری در این عقد شرط شود» و مرحوم دکتر امامی در مقام تعریف شرط نتیجه مرقوم داشته‌اند: «شرط نمودن مقتضای یکی از عقود در ضمن معامله دیگر» بطور مثال در هنگام تنظیم عقد اجاره شرط شود که خودنویس مستاجر به مالکیت موجر در آید، بعبارت دیگر در عقد اجاره نتیجه عقد دیگری که هبه بوده نیز بصورت شرط درج شده است که در این حالت به مجرد انعقاد عقد اجاره که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره و موجر مالک اجاره بها می‌گردد افزون بر آن و حسب شرط مندرج موجر مالک خودنویس مستاجر که مقتضای عقد هبه می‌باشد، خواهد گردید. و همچنین است اگر در ضمن عقد بیع، وکالت خریدار شرط گردد ولیکن اگر در هنگام معامله آپارتمانی شرط شود که خریدار طی قراردادی جداگانه مکلف به فروش زمین خود به فروشنده آپارتمان باشد این شرط، شرط نتیجه نبوده و شرط فعل خواهد بود، آری اگر در معامله آپارتمان شرط شود که همزمان با انجام این معامله فروشنده آپارتمان در قبال پرداخت مبلغی به خریدار مالک قطعه زمین مورد نظر خواهد شد، شرط مذکور شرط نتیجه خواهد بود و همچنین است که اگر در معامله آپارتمان و بشرح شرط نتیجه درج شود که فروشنده برای یکسال مستاجر همان محل باشد که با تحقق عقد بیع، عقد اجاره نیز محقق خواهد شد. ماده 236 قانون مدنی بیان می‌دارد: «شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‌شود.» به این معنا که اگر شرط نتیجه مورد نظر منوط و متوقف به امر دیگری نباشد به مجرد شرط در قرارداد ماهیت حقوقی مذکور محقق خواهد شد همانند مثال عقد بیع و اجاره که مذکور افتاد ولیکن در مثال اجاره وهبه خودنویس از آنجا که هبه نیازمند قبض می‌باشد، قبض خودنویس توسط موجر تمام کننده قصد طرفین خواهد بود. برخی از قضات شرط انفساخ و انحلال عقد در صورت عدم پرداخت ثمن در موعد معینی را شرط نتیجه می‌دانند که در این ارتباط ملاحظه رای صادره از شعبه 21 دیوانعالی کشور که مبین اختلاف نظر شعبه دیوان با دادگاه بدوی درخصوص شرط نتیجه یا خیار شرط تلقی کردن شرط مزبور است حائز اهمیت خواهد بود:

@ @ @

دادنامه 167 – 4/4/71 [5]                

مرجع رسيدگي شعبه بيست و يكم ديوانعالي كشور

خلاصه جريان: پرونده با توجه به خلاصه پرونده منعكس در دادنامه شماره 27421/7/71 اين شعبه و عدم تنفيذ اظهارنظر مورخ 21/12/70 شعبه ششم دادگاه حقوقي يك شهرستان مشهد به جهات مذكور در دادنامه مزبور و اعاده پرونده به دادگاه، دادگاه درمورد موافقت استان قدس رضوي با واگذاري و انتقال حقوق استيجاري آقاي (ج) به آقاي (ح) استعلام و اداره اراضي و مستغلات استان قدس رضوي طي پاسخ وارده به شماره 1074-19/5/73 اعلام مي‌دارد كه: (چون سند اجاره اعلامي جزء اسناد منفسخه بوده لذا ابتدا بايد سند مزبور به نام مستاجر اوليه برابر آئين نامه مربوطه رسيدگي در صورت تنفيذ و تجديد اجاره اقدام به انتقال گردد و پس از چند جلسه تجديد به جهات مذكوردر صورتجلسات مربوطه نهايتاً در تاريخ 5/6/73 ختم رسيدگي را اعلام و ملخصاً چنين راي مي‌دهد: (به موجب مواد 234 و 236 قانون مدني شرط نتيجه صحيح است و چيزي كه به عنوان شرط نتيجه در ضمن عقد قيد مي‌شود اگر حصول آن موقوف به سبب خاص نباشد به نفس اشتراط حاصل مي‌شود مانند بطلان بيع و فسخ آن)، لذا صرفنظر از اينكه عرصه منزل مورد بحث وقف بوده و موجر به موجب شرط پنجم اجاره خط رسمي 829- 28/6/56 شرط نموده كه بدون موافقت كتبي استان قدس حقوق مورد اجاره را مستاجر كلاً يا جزئاً و تحت هيچ عنواني حق ندارد به غير واگذار نمايد و در صورت انتقال اين عمل بلااثر و محكوم به بطلان است كه به موجب اين شرط نتيجه قولنامه مورخ 29/3/62 بلااثر و محكوم به بطلان است نظر به اينكه در قولنامه مذكور قيد شده كه مبلغ سه ميليون ريال باقيمانده وجه منزل از تاريخ تنظيم قولنامه تا سه ماه ديگر به فروشنده پرداخت شود در صورت عدم پرداخت اين معامله به خودي خود منفسخ مي‌گردد و خواهان اصلي دليلي بر پرداخت آن در مهلت مقرر اقامه نكرده و حسب اعتراف خواهان اصلي مبلغ يكصد و چهل هزار تومان ديگر به خوانده بدهكار است بنابراين چون باقيمانده وجه منزل را در مهلت مقرر پرداخت نكرده به مقتضاي شرط ضمن­العقد كه شرط نتيجه مي‌باشد بر فرض صحت معامله خود به خود منفسخ گرديد و نيازي به اعمال حق فسخ نيست و دريافت مبلغ يكصد و شصت هزار تومان بعد از تاريخ مذكور توسط خوانده بعد از انفساخ عقد بيع به نفس اشتراط موثر در صحت و بقاء معامله نيست لذا دعوي آقاي (ح)......... وارد و ثابت نيست و حكم بر رد آن صادر و اعلام مي‌گردد و در مورد دعوي تقابل آقاي (ج) عليه خوانده بنابه مراتب فوق دعوي فسخ منتفي است و قابل استماع نيست و دعوي خلع يد ثابت و وارد است و حكم به خلع يد خوانده صادر و اعلام مي‌گردد. دادنامه در تاريخ 26/6/73 به وكيل تجديدنظرخواه ابلاغ و مشاراليه در تاريخ 4/7/73 دادخواست تجديدنظر تقديم و پرونده پس از انجام تبادل لوايح به ديوانعالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع مي‌گردد. لوايح طرفين هنگام شور قرائت خواهد شد لازم به تذكر است كه خواهان دعوي تقابل آقاي (ج) به حكايت پرونده در جريان دادرسي فوت و وارث وي طي لايحه وارده به شماره 4840/8/72 خود را معرفي و رسيدگي به دعوي با دعوت از آنان ادامه يافته است. هيئت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي....  عضو مميز و اوراق پرونده و لوايح طرفين و دادنامه شماره 15/16354/355 فرجام­خواسته مشاوره نموده چنين راي مي‌دهد. هرچند در قرارداد مورخ 29/3/62 مستند دعوي قيد گرديده است كه: (.... و بقيه را كه مبلغ سه ميليون ريال مي‌باشد از تاريخ ذيل ورقه تا مدت سه ماه ديگر به فروشنده بپردازد و چنانچه در مدت مرقوم نپرداخت اين معامله به خودي خود فسخ مي‌گردد.) ليكن با توجه به اظهارات خواهان در جلسه مورخ 25/2/70 به اين شرح: (... چون بنگاهي نبود درب بنگاه مسدود بوده و دسترسي به قولنامه نبوده بعد از حدود دو سال كه قولنامه را گرفتم اظهارنامه داده­ام... و چون خوانده به شرط عمل نكرده حق فسخ معامله را داشته­ام... من مبلغ دويست هزار تومان در هر نوبت از خواهان گرفتم (ظاهراً منظور خوانده بوده است) و مبلغ يكصد و شصت هزار تومان از آقاي (ع) (واسطه معامله) گرفته­ام به هر حال بعد از سه ماه بوده و قبل از سه ماه نبوده ومن معامله را فسخ كردم... ) و اقرار مشاراليه صريحاً به اخذ وجوهي از بقيه ثمن معامله از خوانده دعوي در خارج از مهلت مقرر در قرارداد و با توجه به اينكه العقود تابعه للقصود منظور عبارت مذكور در فوق خيار شرط بوده و اظهارنامه شماره 56/1/64 ارسالي خواهان با توجه به تاريخ قرارداد كه در سال 62 مي‌باشد خارج از مهلت بوده و دليلي هم از ناحيه خواهان مبني بر اعلام فسخ در مدت خيار ارائه نشده مضافاً دريافت وجوهي حسب­الاقرار در خارج از مهلت مقرر در هر صورت تنفيذ قرارداد بوده بنابراين ايراد و اعتراض وكيل تجديدنظرخواه وارد و استدلال و استنتاج دادگاه واجد ايراد قضائي تشخيص و با نقض دادنامه تجديدنظرخواسته پرونده جهت رسيدگي مجدد مستنداً به بند ماده 6 قانون تجديدنظر آراء دادگاه­ها به دادگاه عمومي شهرستان مشهد با رعايت بند 7 ماده 208 قانون آ.د. م ارجاع مي‌گردد.

بخش سوم ـ شرط فعل

مطابق قسمت اخیر ماده 234 قانون مدنی: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.» یعنی انجام دادن امری یا عدم انجام کاری بر طرفین معامله یا برای شخص ثالثی شرط شود اعم از اینکه فعل مورد نظر عمل مادی باشد یا عمل قضایی و انعقاد یا عدم انعقاد یک عقد مانند اینکه فروشنده ملک شرط نماید که خریدار یا فرزند او اتومبیل وی را تعمیر کنند. و یا اینکه موجر مالک یک ساختمان و قطعه زمین مجاور آن باشد و مقرر باشد به موجب عقد اجاره، ساختمان مذکور به موجب عقد اجاره در اختیار مستاجر قرار گیرد، حال اگر مستاجر از این امر نگران باشد که موجر پس از انعقاد قرارداد نسبت به شروع عملیات ساختمانی ملک مجاور اقدام نموده و موجب سلب آسایش وی گردد، عدم انجام اقدام ساختمانی در ملک مجاور را بر موجر شرط می‌نماید و همچنین است که اگر فروشنده مالک دو دستگاه آپارتمان مجاور هم باشد و خریدار در هنگام خرید یکدستگاه آپارتمان بر فروشنده شرط نماید که وی تا یکسال حق واگذاری آپارتمان مجاور را به دیگری نداشته باشد. ماده 237 قانون مدنی مقرر داشته است: «هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آنرا به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می‌تواند به حاکم، رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط را بنماید.» در مواردی که اجرای مفاد شرط تنها جنبه مالی دارد مانند انتقال و تسلیم مال و ساختن بنا و دادن پول، امکان اجبار مستقیم متعهد امکان دارد ولیکن در فرضی که مربوط به شخصیت ملتزم می‌باشد مانند نقاشی و خوشنویسی و تمکین، اجبار مستقیم به تمکین ممکن نیست.

در این قسمت از بحث و در جهت درک بهتر مطالب معنونه مطالعه رای صادره از شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان تهران را توصیه می‌نماید.

@ @ @

بتاريخ: 28/9/85         شماره دادنامه: 1350 – 1351     كلاسه پرونده: 944/7/85 - 815

مرجع رسيدگي شعبه 7 دادگاه تجديد نظر استان تهران

رأي دادگاه- [6] اولاً: تجديدنظرخواهي آقايان ن. و م. و ح. ر. همگي شهرت ه. ن. سه نفر از وراث مرحومه ب. ه. ن. خواندگان دعوي اصلي و آقاي ج. ح خواهان دعوي ورود ثالث مرحله نخستين بطرفيت تجديدنظرخواندگان از آن قسمت از دادنامه شماره 1633 - 1634 مورخ 23/12/84 شعبه 221 دادگاه عمومي حقوقي تهران كه به موجب آن حكم بر ابطال مبايعه­نامه عادي شماره 215 مورخ 118/10/81 راجع به سه دانگ مغازه مورد ترافع و وكالتنامه تقويضي فروشنده به خريدار با اين استدلال كه «تحويل مبيع طبق توافق طرفين در دو سطر آخر قرارداد مزبور منوط به تسويه حساب و پرداخت چك‏هاي صادره بابت ثمن معامله بوده كه منتهي به برگشت و صدور گواهي­نامه عدم پرداخت گرديده‏اند و با تخلف مزبور موجبات ابطال و فسخ قرارداد مطابق ماده 234 قانوني مدني فراهم شده» و نيز حكم به رد دعوي ورود ثالث بخواسته رد و ابطال دعوي اصلي و تاييد مبايعه نامه عادي مورخ 19/1/84 با اين استدلال كه «چون معامله اولي باطل شده و يد بعدي آقاي ج. ح. قبل از قطعيت عقد بيع اولي انجام شده با توجه به ابطال عقد بيع اول عقد ثانوي هم به تبع آن باطل است و بيع فاسد اثري در تملك ندارد» صادر گرديده به دلايل ذيل وارد و موجه است:
1- مطابق مبايعه­نامه عادي مورخ 18/10/81 عقد بيع ايجاباً و قبولاً و با رعايت شرايط اساسي صحت معامله طبق ماده 190 قانون اساسي واقع گرديده و صحت و اصالت مستند مذكور مصون از تعرض باقي مانده است. 2- تحويل و تسليم مبيع از آثار عقد صحيح است و نقشی در انعقاد عقد بيع كه تحقق آن صرفاً منوط به قصد انشاي طرفين است ندارد و شرط مذكور در آخر قرارداد مورخ 18/10/81 مبني بر اينكه (تسلیم و تحویل) املاك منوط به تسويه حساب و پرداخت وجه چك‏هاي (قطع نظر از اينكه وكلاي تجديدنظرخواهان‏ها مدعي پرداخت ثمن مغازه هستند) فقط ناظر به تصريح طرفين بر حق حبس فروشنده در تسليم مبيع تا زمان پرداخت ثمن مي‏باشد و دلالتي بر حق فسخ فروشنده ندارد و عقد بيع نيز از عقودي مثل وقف يا هبه نيست كه قبض و تحويل در انعقاد آن موضوعيت داشته باشد 3- مواد 234 و 237 قانوني مدني نيز با توجه به ماده 444 همان قانون در چهارچوب مقررات خيار تخلف شرط قابل اعمال است و با فرض اثبات عدم پرداخت ثمن با توجه به ماده 237 و 238 قانون مدني بايستي ابتداء اجبار مدعي عليه بر وفاي به شرط و تأديه ثمن را تقاضا كند و در صورت عدم امكان الزام و اجبار مشروط عليه بر وفاي به شرط، مدعي، حق فسخ دارد كه در اين پرونده چنين ترتيباتي رعايت نشده است مضافاً اينكه اساساً بنظر اين دادگاه با توجه به اينكه فروشنده چك‏هاي شخص ثالث را بابت ثمن معامله پذيرفته است در واقع توافق بر تبديل تعهد به اعتبار دائن وفق بند 2 ماده 292 قانوني مدني محقق گرديده است. 4- مطابق مبايعه نامه عادي مورخ 21/2/82 خانم ب. ه. ن. خريدار اول مغازه‏هاي خريداري شده را به آقاي ن. ه. ن. فروخته كه نامبرده نيز طبق مبايعه­نامه عادي مورخ 21/2/82 به آقاي ج. ح. خواهان دعوي ورود ثالث فروخته است و صحت و اصالت مستندات مذكور نيز مصون از تعرض و تكذيب باقيمانده و در جريان دادرسي نيز آقاي ن. ه. ف. فروش مغازه مذكور به آقاي ج. ح. را مورد تأييد و تأكيد قرارداده است با فقدان موجب قانوني براي فسخ یا ابطال عقد بيع مورخ 18/10/81، عقد بيع دوم و سوم نيز صحيح و نافذ و قانوني است. 5- از ناحيه فروشنده اوليه دليلي بر حق فسخ معامله اقامه نشده و در قرارداد فيمابين طرفين خيار شرطي براي وي پيش‏بيني نگرديده اگرچه خواسته وي در ستون خواسته دادخواست بدوي ابطال قرارداد قيد شده ولي با توجه به اينكه ابطال مربوط به مرحله تشكيل عقد است ولي فسخ ناظر به انحلال عقد صحيح از ناحيه ذوالخيار مي‏باشد و با توجه به متن دادخواست در واقع خواسته وي فسخ مبايعه نامه 18/10/81 بوده است. بنا به مراتب فوق اولاً: دادگاه با پذيرش اعتراض مطروحه دادنامه تجديدنظرخواسته را در اين قسمت طبق ماده 358 قانون آئين دادرسي مدني نقض و به لحاظ فقدان موجبات قانوني فسخ و ابطال، حكم بر بطلان دعوي اصلي و پذيرش دعوي ورود ثالث صادر و اعلام مي‏دارد. ثانياً: تجديدنظرخواهي آقايان ن. و م. و ح. ر. شهرت همگي ه. ن. بطرفيت آقاي ع. ا. م. از آن قسمت از دادنامه ياد شده فوق كه به موجب آن حكم بر محكوميت آنان و ساير ورثه مرحوم ب. ه. ن. خريدار اوليه به پرداخت مبلغ 410000000 ريال باقيمانده ثمن معامله بابت پلاك ثبتي 2995 موضوع مبايعه نامه عادي 18/10/81 در حق تجديدنظرخوانده صادر گرديده و وارد و موجه است زيرا به دلالت ظهر مبايعه­نامه مذكور فروشنده بابت مبلغ مذكور چك شخص ثالث به شماره 33482 را قبول و دريافت نموده كه در واقع با پذيرش آن توافق بر دريافت ثمن معامله از شخص ثالث نموده و تبديل تعهد طبق بند 2 ماده 292 قانون مدني نسبت به مبلغ خواسته مذكور انجام شده و فروشنده براي دريافت باقيمانده ثمن مذكور مي‏بايستي ابتداء از طريق مطالبه وجه چك 33482 اقدام مي‏نموده است بنا به مراتب مذكور اعتراض مطروحه در اين قسمت هم وارده بوده و دادگاه مستنداً به ماده 358 قانون آئين دادرسي مدني دادنامه تجديدنظرخواسته را در قسمتي كه حكم بر محكوميت تجديدنظرخواهان ياد شده صادر گرديده و به قدرالسهم موروثي آنها نقض و حكم بر بطلان مطالبه نسبت به تجديدنظرخواهان صادر و اعلام مي‏گردد. رأي صادره قطعي است.

رئيس شعبه 7 دادگاه تجديدنظر استان تهران ‏مستشار دادگاه مهدي صاحبي‏ محمدمهدي شاماني

ماده 238 قانون مدنی بیان می‌کند: «هرگاه فعلی در ضمن عقد، شرط شود و اجبار ملتزم، به انجام آن، غیر مقدور ولی انجام آن به وسیله شخص دیگری مقدور باشد حاکم می‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.» همانند اینکه در قرارداد مشارکت در ساخت طرف سازنده متعهد به احداث بنا در ملکی باشد ولیکن از انجام آن یا تکمیل بنای احداثی خودداری نماید که در این حالت می‌توان با اقامه دعوی بدواً الزام سازنده را به اجرای مفاد قرارداد درخواست نمود و در حالتی که حکم صادر و سازنده از اجرای مفاد حکم خودداری نماید، محکوم­له می‌تواند با اجازه دادگاه به خرج خود و با بکار گیری نیروی متخصص دیگر نسبت به احداث و یا تکمیل بنا اقدام و سرانجام هزینه‌های انجام شده را از سازنده مطالبه نماید. ماده 239 نیز مقرر کرده است: «هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط، ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل، حق فسخ معامله را خواهد داشت.» مانند اینکه نقاشی متعهد شده باشد که چهره فردی را نقاشی کند که در صورت امتناع فرد نقاش امکان انجام آن توسط شخص دیگر مطلوب طرفین نبوده و در نتیجه تنها راه حل ممکن فسخ معامله است و البته اگر در این قرارداد ضمانت اجرای مالی تعیین شده باشد مطالبه آن نیز میسر خواهد بود.

ماده 240 قانون مدنی مقرر داشته است که: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین­العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط­له باشد.» نکته حائز اهمیت آنکه اختیار فسخ ناظر به زمانی است که مشروط له از امتناع شرط آگاه نباشد والا در صورتی که مشروط له از ممتنع بودن شرط آگاه باشد به زیان خود اقدام نموده و در این حالت عقد صحیح و شرط باطل است مع­الوصف مشروط له نیز حق فسخ معامله را ندارد. نکته دیگر آنکه مفاد این ماده در مورد شروط غیر مقدور و نامشروع قابل اجراست ولیکن از آنجائی که وضع خیار فسخ در نتیجه فساد شرط، برای جلوگیری از ضرر ناروای مشروط­له می‌باشد، در جایی که شرط نفع عقلایی ندارد خیار نیز به وجود نمی‌آید چه آنکه اساساً نفعی برای مشروط له قابل تصور نمی‌باشد. مع­الوصف در خصوص قسمت اخیر اختلاف نظر بوده و عده‌ای از حقوقدانان آن را از موجبات خیار فسخ می‌دانند.

ماده 241 قانون مذکور بیان می‌دارد: «ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه به واسطه معامله مشغول­الذمه می‌شود رهن یا ضامن بدهد.» شرط دادن دهن یا ضامن از مصادیق بارز شرط فعل می‌باشد. و در همین ارتباط ماده 242 همان قانون اعلام کرده است: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که مشروط­علیه مال معین را رهن دهد و آن مال تلف یا معیوب شود، مشروط­له اختیار فسخ معامله را خواهد داشت نه حق مطالبه عوض رهن یا ارش عیب؛ و اگر بعد از آنکه مال مشروط را به رهن گرفت آن مال تلف یا معیوب شود، دیگر اختیار فسخ ندارد.» ماده 243 قانون مدنی مقرر داشته است که: «هرگاه در عقد شرط شده باشد که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد، مشروط­له حق فسخ معامله را خواهد داشت.»

در خاتمه این فصل لازم به ذکر می‌داند برابر ماده 244 قانون مدنی: «طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط، صرف­نظر کند، در این صورت مثل آن است که شرط، در معامله قید نشده باشد، لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.» دلیل حکم قسمت اخیر ماده آن است که یا نتیجه مورد نظر به موجب شرط نتیجه مندرج در عقد واقع شده و اساساً موضوعی برای اسقاط باقی نمی‌ماند، یا از آغاز شرط نامشروع است و در حکم معدوم و قابلیت آن را ندارد که مورد تصرف قرار گیرد مع­الوصف باید متذکر گردید که حق فسخی که به سبب بطلان شرط نتیجه بوجود می‌آید، همیشه قابل اسقاط است و مطابق ماده 245 «اسقاط حق حاصل از شرط، ممکن است به لفظ باشد یا به فعل یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید.» همانند اینکه فروشنده با علم به اختیار فسخ خود به لحاظ تاخیر خریدار در پرداخت ثمن معامله به موجب مکتوبی حق فسخ خود را زایل نماید و یا با حضور در دفترخانه و امضاء ذیل اسناد انتقال بطور ضمنی از حق فسخ خود عدول نماید. و سرانجام آنکه برابر ماده 246 قانون مدنی: «درصورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می‌شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می‌تواند عوض آن را از مشروط له بگیرد.» زیرا حیات و بقای شرط به وجود عقد بستگی دارد و چنانچه به هر دلیلی عقد اصلی از بین برود شرط ضمن آن نیز از بین می‌رود. بطور مثال در معامله یک باب منزل مسکونی شرط شده بوده است که خریدار بطور رایگان اتومبیل فروشنده را صافکاری و نقاشی نماید ولیکن پس از انجام این امور، معامله منزل فسخ یا اقاله گردد که در این حالت، خریدار مستحق اجرت­المثل اقدامات انجام یافته خود بر روی اتومبیل فروشنده می‌باشد.

 بایستی خاطر نشان ساخت که هرگاه معامله اصلی اقاله یا فسخ شود، شرط نتیجه نیز به دنبال آن منحل خواهد گردید، بطور مثال فرض کنیم ضمن قرارداد بیع شرط شود که خریدار، وکیل فروشنده باشد، با انعقاد بیع وکالت نیز خود به خود واقع می‌شود ولیکن هرگاه بیع اقاله شود، وکالت نیز منفسخ خواهد شد با وجود این اگر به استناد وکالت در فاصله عقد و اقاله معامله‌ای انجام شده باشد، باید آن را نافذ شناخت زیرا هنگام معامله ثانوی نیابت موجود بوده است، و مقصود از کلمه بطلان در ماده 246 قانون مدنی انفساخ شرط است و هیچگاه اقاله یا فسخ معامله اولیه شرط را از ابتدا باطل نمی‌کند.

در همین ارتباط لازم به ذکر می‌داند حضرت آیت الله مکارم شیرازی در پاسخ این سئوال که: «1- مشتری ضمن عقد بیع ملتزم به انجام شرط یا ترک فعلی شده. مثلاً شخصی منزلی را به دامادش می‌فروشد مشروط به اینکه زوجه‌اش را طلاق ندهد. این شرط تا چه زمانی معتبر است؟ 2- اگر مشتری در فرض مرقوم ملک را به شخص دیگری بفروشد و پس از معاملة دوم تخلّف از انجام شرط نماید و اجبار مشروط علیه برای انجام فعل ممکن نباشد و دیگری هم نتواند از جانب او آن را واقع سازد بایع می‌تواند معامله را فسخ کند؟ معامله دوم نیز از درجه اعتبار ساقط می‌گردد؟» پاسخ فرموده‌اند: «1- در صورتی که شرط مطلق بوده باید همواره به آن پایبند باشد. 2- می‌تواند معامله را فسخ کند و اگر دسترسی به اصل آن ملک نیست باید قیمت زمان فسخ را بپردازد.»[7]

@ @ @

در خاتمه این باب و در جهت درک بهتر مطالب معنونه و بهره­برداری از نظریات ابرازی قضات و اعضای کمیسیون‌های مربوطه متشکل از قضات عالی رتبه دیوان عالی کشور، سه فقره موضوعات مطروحه در نشست‌های قضایی دادگستری‌ شهرستان­های مختلف را عیناً درج نموده مطالعه آنها را توصیه می‌نماید.

سئوال ـ در معامله فروش اتومبيل، طرفين شرط مي‌كنند تا زمان وصول مبلغ آخرين چكي كه بابت ثمن اتومبيل تحويل شده است، خريدار حق فروش مبيع را به غير ندارد. خريدار قبل از مدت مذكور اتومبيل را به غير فروخته و از پرداخت اقساط ثمن خودداري مي‌كند. آيا شرط مندرج در قرارداد از شروط صحيحه است يا باطله در صورتي كه شرط معتبر باشد چه حقي براي بايع متصور است؟[8]

نظر اکثریت ـ هر عقدي دو نوع مقتضاي دارد: يكي مقتضاي ذات عقد و ديگري مقتضاي اطلاق عقد. هر شرطي كه خلاف مقتضاي عقد باشد هم باطل است هم مبطل (بند 1 ماده 233 قانون مدني).

علت بطلان هم تضاد بين مفاد شرط و مفاد عقد است به طوري كه تحقق شرط موجب عدم حصول مقتضاي ذات عقد مي‌شود. اما هر شرطي كه خلاف مقتضاي اطلاق عقد ‌(آثار و اجزاي عقد) شود و هم شرط صحيح است و هم عقد. با توجه به مراتب مذكور شرط مندرج در قرارداد مورد سؤال خلاف مقتضاي ذات عقد بيع (مالكيت مشتري بر مبيع) نيست و مالكیت وي بر مبيع مستقر شده و وي متمكن از انواع تصرفات مالكانه است، مگر يك حق كه آن هم در مدت معين و مشروط كه با رعايت مفاد شرط آن حق هم مستقر مي‌شود. همچنين از آنجا كه اين شرط، يك نوع شرط فعل است در صورتي كه مشروط عليه به آن وفا نكند مطابق ماده 237 قانون مدني مشروط له مي‌تواند از حاكم بخواهد كه او را ملزم به وفاي به شرط كند و لزوم وفاي به شرط بطلان عقد بيع دوم است كه مشتري به طور خلاف انجام داده است و لذا فروشنده حق رجوع به حاكم و طرح دعواي بطلان معامله انجام شده بين مشتري با شخص ثالث را دارد. رأي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي كشور به شماره (2/47) راجع به شرطي كه ضمن انتقال ملكي به صغير، ولي قهري را تارسيدن صغير به سن كبر از معامله منع كرده، خلاف مقتضاي عقد ندانسته است.

نظر اقليت ـ چون شرط مذكور خلاف مقتضاي ذات عقد است، مطابق بند 1 ماده 233 قانون مدني هم شرط باطل است و هم عقد. با وجود چنين شرطي در عقد بيع، يعني سلب حق فروش مبيع كه مدت معين توسط مشتري، ماليكت وي به مبيع مستقر نشده و اين با مقتضاي ذات عقد بيع، كه مالكيت مشتري به مبيع و فروشنده بر ثمن است، مغايرت داشته و لذا شرط مذكور فاقد اعتبار است.

نظر كميسيون نشست قضايي (5): همان گونه كه از مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدني استنباط مي‌گردد، سلب حقوق مدني به طور جزيي و موقت امكان پذير است. بنابراين، نظر اكثريت قضات دادگستري شيراز با تذكر و اصلاح اين موضوع كه رأي شماره 2/47 هيأت عمومي ديوان عالي كشور، رأي اصراري است نه رأي وحدت رويه، تأييد مي‌شود.

@ @ @

سؤال ـ شخص (الف) به موجب عقد بيع منزل خويش را كه شامل يك باب ساختمان مي‌باشد به شخص (ب) كه فرزند وي بوده مي‌فروشد و در عقد منعقده شرط مي‌كنند كه خريدار حق فروش منزل را تا زماني كه شخصي (الف) زنده است، ندارد ليكن شخص (ب) بعد از گذشت سه سال از تاريخ وقوع معامله، مورد معامله را به شخص (ج) مي‌فروشد و شخص (الف) به محض اطلاع دادخواست ابطال معامله را به لحاظ تخلف از شرط مندرج در مبايعه­نامه اولي تقديم دادگاه صالحه مي‌كند.

حال بيان نماييد: 1. آيا چنين شرط مندرج در مبايعه نامه منعقده في مابين (الف و ب) صحيح است؟ 2. آيا دادخواست ابطال معامله به لحاظ تخلف از شرط قابل پذيرش بوده است؟ 3. نسبت به معامله اول آيا حق فسخ براي (الف) ايجاد مي‌شود. [9]

اتفاق نظر

1. شرط مذكور در مبايعه­نامه منعقده في مابين (الف) و (ب) شرط صحيح مي‌باشد زيرا اين شرط خلاف مقتضاي ذات عقد بيع كه ايجاد حق مالكيت مي‌باشد، نيست بلكه خلاف مقتضاي اطلاق عقد بيع است كه شرط صحيح مي‌باشد. طبق ماده 959 قانون مدني قانونگذار سلب حق را به صورت جزيي و براي مدت معين پذيرفته است.
2. به لحاظ تخلف شخص (ب) از شرط مزبور كه شرط فعل بوده شخص (الف) مي‌تواند به لحاظ تخلف از شرط تقاضاي ابطال معامله دوم (معامله منعقده بين ب و ج) و فسخ معامله اول را نمايد زيرا چنين شرطي هيچ گونه منافاتي با ذات عقد بيع ندارد اگر چنانچه شرط مي‌شد كه شخص (ب) حق فروش مورد معامله را به طور كلي ندارد چنين شرطي صحيح نبوده چون سلب حق براي مدت نامحدود بوده در حالي كه در وضعيت موجود شرط مقيد به زمان حيات فروشنده مي‌باشد.
3. حق فسخ براي شخص (الف) نسبت به معامله اول ايجاد مي‌شود.

نظر كميسيون نشست قضايي‌(5): مستفاد از مقررات مواد 237 و 239 و 959 قانون مدني، شرط مذكور از جمله شرايط موجب بطلان عقد و يا شرط نبوده و مشروط له حق مراجعه به دادگاه و اقامه دعواي فسخ معامله را دارد و ادعاي او هم قابل پذيرش است.

@ @ @

سوال ـ شرط اسقاط حق افراز خريدار ملك مشاعي در عقد بيع چه وضعيتي دارد آيا:

1. شرط صحيح است، 2. لازم الوفاست، 3.شرط باطل است، 4. شرط باطل و مبطل عقد است.[10]

نظر اكثريت ـ اكثريت قضات حاضر در جلسه بر اين كه شرط صحيح و لازم­الوفاست اتفاق نظر داشته‌اند به اين استدلال كه با بررسي انواع شروط و تعاريف آنها در قانون مدني (232 به بعد) اولاً اين شرط شرط باطل و مبطل عقد نيست چرا كه نه شرط مجهول است و نه خلاف مقتضاي عقد است به اين دليل كه اقتضاي ذات عقد بيع انتقال مالكيت است و با انجام بيع خود به خود اين اثر به وجود مي‌آيد و خريدار ديگر حق افراز نخواهد داشت. لذا باقي حقوق مالكانه به او منتقل شده و او مي‌تواند انواع تصرفات ديگر را در ملك خريداري شده بنمايد. اين شرط در زمره مصاديق ماده 233 قانون مدني نيز نمي‌گنجد زيرا اجرا آن مقدور است و داراي نفع و فايده عقلايي است و نامشروع نيز نمي‌باشد. علاوه بر اين به موجب ماده 589 هر شريك­المال مي‌تواند هر وقت بخواهد تقاضاي تقسيم مال مشترك را بنمايد مگر در مواردي كه تقسيم به موجب قانون ممنوع يا شركا به وجه مستلزم بر عدم تقسيم باشند فرض بر افراز و تقسيم حقي است كه قانونگذار براي شريك مال مشاع قرار داده است و اسقاط اين حق را جايز دانسته است بنابراين اسقاط حق افراز شرط صحيح و لازم­الوفاست و مغايرتي با قانون مدني ايران ندارد.

نظر اقليت ـ اين شرط باطل و مبطل عقد است زيرا خلاف مقتضاي ذات عقد بيع است. وقتي بيع انجام مي‌شود انتقال مالكيت صورت مي‌گيرد و اين بدان معناست كه تمام حقوق مالكانه بايع به مشتري منتقل مي‌شود و حق افراز نيز از اثرات انتقال مالكيت مي‌باشد و لذا شرط اسقاط اين حق به اقتضاي ذات عقد لطمه وارد مي‌كند و اساساً هر شخصي وقتي معامله‌اي مي‌كند با فرض تمام اثرات آن اين عمل را انجام مي‌دهد.

نظر كميسيون نشست قضايي(1) مدني: مطابق ماده 586 قانون مدني اگر براي شركت در ضمن عقد لازمي مدت معين نشده باشد هر يك از شركا هر وقت بخواهند مي‌توانند رجوع كنند. از مفاد ماده 10 قانون مدني چنين بر مي‌آيد كه دو طرف عقد مي‌توانند در رابطه خود براي مدت معين بقاي اشاعه را الزام­آور سازند. در فرض سؤال قطع نظر از اين كه براي اسقاط حق افراز مدت معين نشده است، مستفاد از مقررات فصل هشتم از قانون مدني در شركت و احكام آن و قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 1357 و اطلاق ماده 589 قانون مدني و استثناي آنكه در مواد 591 و 593 و 595 قانون مدني پيش­بيني شده، به نظر مي‌رسد كه امكان درخواست افراز كه از نظر ماهيت تميز حق است و براي مالكين نوعي امتيار و حق مي‌باشد كه مطابق ماده 959 قانون مدني به طور كلي قابل اسقاط نخواهد بود. با اين ترتيب شرط اسقاط حق افراز براي خريدار به طور كلي، از جمله شروط قابل اعتبار و لازم­الوفا نيست.