حقوق مبانی حقوقی قراردادها و قوانین و مقررات حاکم بر آن

حقوق مبانی حقوقی قراردادها و قوانین و مقررات حاکم بر آن

ویژه آموزش کارکنان دولت و کاراموزان وکالت

مدرس : جلیل پورسلیم بناب وکیل پایه دادگستری - مدرس دانشگاه

فصل اول      

آشنایی با قرارداد      

تعریف قرارداد و انواع قراداد      

تعریف قرارداد :اقسام قرارداد:

 قرارداد یا عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر توافق به انجام کاری بکنند و مورد قبول آنها قرار گیرد

 توافق دو یا چند نفر جزء اصلی تعریف قرارداد میباشد بعنوان مثال در خرید یک اتومبیل دو نفر توافق میکنند که یکی( فروشنده )  اتومبیل خود را به دیگری( خریدار )  بدهد و دیگری متقابلاً پولی به فروشنده پرداخت کند

  قصد و رضایت درونی دو طرف بر انتقال مال یا انجام کاری برای وقوع یک قرارداد کفایت میکند و زمانیکه دو طرف با اراده آزاد بر موضوعی توافق کنند ملزم به رعایت آن میشوند و پس از آن در حق طرفین و افرادی که جانشین آنها میشوند ( قائم مقام قانونی ) نیز موثر است و نیاز به هیچ گونه تشریفاتی ندارد اما نکته مهم این است که به لحاظ مصالح اجتماعی قانونگذار شرایطی را به موارد فوق افزوده که در بعضی مواقع بدون توجه به آن شرایط و تشریفات ، مراجع قانونی از پذیرش قرارداد خودداری خواهند کرد

 تنوع روابط اجتماعی و اقتصادی باعث شده که قراردادها نیز به تناسب آن ، متنوع شوند. در قانون مدنی ایران ، جوانب مختلف دسته ای از قراردادها توضیح داده شده مثل بیع ، اجاره ، وکالت ، رهن ، قرض ، حواله ، مضاربه ، مزارعه و تعدادی دیگر که به آنها عقود معین گفته میشود و دسته ای دیگر از قراردادها را که مشمول این موارد نمیشوند، بعنوان قرارداد میشناسیم و به استناد ماده 10 قانون مدنی اگر متن آنها مخالف صریح  قوانین نباشد معتبر و برای طرفین لازم الاجراست. قراردادها همچنین از جهت ذات حقوقی و آثار آنها به انواع دیگری تقسیم میشوند که دو نوع از مهمترین آنها عقد لازم و عقد جایز میباشد. عقد لازم قراردادیست که هیچکدام از طرفین نمیتوانند آنرا بهم بزنند مگر در قرارداد برای یکطرف حق فسخ پیش بینی شده باشد مثل قرارداد خرید و فروش و یا عقد اجاره . عقد جایز ، قراردادیست که هرکدام از طرفین هر وقت بخواهد میتواند بدون هیچ دلیلی آن را بر هم بزند مثل عقد وکالت . قراردادها همچنین از جهت تشریفات لازم برای تنظیم و اعتبار ی که دارند به دو دسته دیگر یعنی قرارداد رسمی یا قرارداد عادی  تقسیم میشوند .از طرفی در تنظیم برخی قراردادها باید ضوابط و نکات خاصی را رعایت کرد مثل قراردادهای دولتی یا قراردادهای بین المللی تنوع روابط اجتماعی و اقتصادی باعث شده که قراردادها نیز به تناسب آن ، متنوع شوند. در قانون مدنی ایران ، جوانب مختلف دسته ای از قراردادها توضیح داده شده مثل بیع ، اجاره ، وکالت ، رهن ، قرض ، حواله ، مضاربه ، مزارعه و تعدادی دیگر که به آنها عقود معین گفته میشود و دسته ای دیگر از قراردادها را که مشمول این موارد نمیشوند، بعنوان قرارداد میشناسیم و به استناد ماده 10 قانون مدنی اگر متن آنها مخالف صریح  قوانین نباشد معتبر و برای طرفین لازم الاجراست. قراردادها همچنین از جهت ذات حقوقی و آثار آنها به انواع دیگری تقسیم میشوند که دو نوع از مهمترین آنها عقد لازم و عقد جایز میباشد. عقد لازم قراردادیست که هیچکدام از طرفین نمیتوانند آنرا بهم بزنند مگر در قرارداد برای یکطرف حق فسخ پیش بینی شده باشد مثل قرارداد خرید و فروش و یا عقد اجاره . عقد جایز ، قراردادیست که هرکدام از طرفین هر وقت بخواهد میتواند بدون هیچ دلیلی آن را بر هم بزند مثل عقد وکالت . قراردادها همچنین از جهت تشریفات لازم برای تنظیم و اعتبار ی که دارند به دو دسته دیگر یعنی قرارداد رسمی یا قرارداد عادی  تقسیم میشوند .از طرفی در تنظیم برخی قراردادها باید ضوابط و نکات خاصی را رعایت کرد مثل قراردادهای دولتی یا قراردادهای بین المللی.

عقود رضایی و تشریفاتی رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است(۱۹۰٫ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است. پس در حقوق ما اصل اینست که(( عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد.)) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن. در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن(( عقود تشریفاتی)) می گویند، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است.

عقود معین و نامعین عقود وعین عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانون گذار شرایط انعقاد و آثار آنرا معین کرده است. در این گروه از قراردادها، ضرورت ندراد که تمام حقوق وتکالیف طرفین در پیمان آورده شود زیرا قانون گذار خود به چنین کاری دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است بصورت قوانین تکمیلی و گاه امری، در آثار عقد آورده است. از سوی دیگر، « عقود نامعین» که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حاکمیت اراده تعیین می شود. بموجب قانون مدنی برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی اشخاص به صورت معین در آید. قرار داد خصوصی به هر شکل که بسته شود در حقوق عمومی تابع قواعد عمومی قراردادهاست. النهایه، گاهی ممکن است برخی از قراردادهای نا معین، ترکیب از عقود معین باشد. فی المثل قرارداد اقامت در مهمانخانه ترکیبی است از قرارداد اجاره، خرید غذا و … می باشد

قراردادهای الحاقی در پاره ای پیمانها، اختیار گفتگو درباره شرایط قرارداد به کلی از یک طرف گرفته می شود و طرف دیگر از پیش تمام شرایط و آثار آن را معین می کند. کسی که مایل به بستن پیمان است، یا باید از آن منصرف شود یا تمام شرایط طرف را بپذیرد و در واقع به طرحی بپیوندد که او به طور مستقل تنظیم کرده است. به همین دلیل این گروه از قراردادها را « الحاقی» یا « انضمامی» می نامند. امروزه بیشتر پیمانهای مربوط به استفاده از برق، آب، تلفن، راه آهن، معادن و همچنین غالب خدمات عمومی. قراردادهای اداری( بویژه پیمانکاری های دولت و نهاد های عمومی) از جهت اینکه شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرار داد الحاقی است، ولیکن از این جهت که در آن یک اراده برتر(اراده عمومی) وکیل – حاکم است، از آن متفاوت و متمایزی است و خود یک عقد ویژهای را تشکیل می دهد. نظام حقوقی قراردادهای دولتی معاملات دولتی معاملاتی هستند که به وسیله مامورین دولتی به نمایندگی از طرف دولت یا دستگاه دولتی از یک طرف با اشخاص حقیقی یا حقوقی از طرف دیگر در زمینه های مالی و در قالب یکی از عقود معین حقوق مدنی منعقد میگردد و اختلافات ومسائل آن تابع مقررات حقوق خصوصی بوده، و در دادگاه های حقوقی مورد رسیدگی قرار می گیرند. قواعد شکلی قرارداد های دولتی: طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است . مدیران دولتی فقط نماینده دستگاه مربوطه هستند و تنها همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده است.با توجه به اینکه مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره است. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات چندی روبروست . مثلا دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از قرارداد ها و معاملات ممنوع هستند . دریافت هدایا و کمکهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ، خرید و فروشهای کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاههایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد ۳۰ ، ۳۱ و ۵۰ قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار میروند .برخی از این محدودیت ها و ممنوعیت ها عبارتند از:

انتخاب طرف قرارداد ؛ مثل لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار میروند.

تنظیم شکلی قرارداد ؛ در بسیاری مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند .

مدت قرارداد ؛ این محدودیت نیز در قوانین مختلف ذکر شده است . مثلاً به موجب ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است .

رعایت تشریفات مزایده و مناقصه: لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد میشود ؛ بلکه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .

قراردادهای تابع تصویب مراجع ذی ربط: طبق اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمکهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان ، استخدام کارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب میگردد . بعضاً در مورد معاملات شرکتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب شورای شهر ضروری است.

اعتبارات مصوب: دستگاههای دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتکب خواهد شد .

مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهای خصوصی ، استفاده از نظر مشورتی ، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست . در حالیکه دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط یا اخذ نظر کارشناس رسمی ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری ممکن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار میرود . عناصر قراردادهای اداری:

  لزوم وجود یک شخصیت حقوقی

اهدف قراردادهای اداری، باید عمومی باشد چرا که دولت برای تأمین و ارائه خدمات عمومی است، مثل قرارداد راه‌سازی

پیروی قراردادها از احکام مخصوص قراردادهای اداری مثل اقتداری، ترجیحی و حمایتی‌بودن؛ ۴) صلاحیت دادگاه‌های اداری برای رسیدگی به اختلافات حاصل از قراردادهای اداری شرایط انعقاد قراردادهای دولتی:

صلاحیت های اداری : این صلاحیت ها شامل صلاحیت های مقام و دستگاه اداری است. داشتن اهلیت یکی از شرایط اساسی انعقاد قرارداد دولتی است . ولی در قراردادهای دولتی ، علاوه بر اهلیت ، صلاحیت مقام اداری نیز از شرایط اساسی درستی معامله به شمار می آید .دستگاههای اداری صلاحیت انعقاد هر قراردادی را ندارند ؛ بلکه در چارچوب اهداف ، ماموریتها و وظایف سازمانی خود میتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمایند . در بحث صلاحیت دستگاه اداری ذکر این نکته ضروری است که دستگاه اداری باید شخصیت حقوقی لازم برای عقد قرارداد را داشته باشد . به عنوان مثال دانشگاه امام حسین (ع) مطابق اساسنامه مصوب خود از شخصیت حقوقی مستقل برخوردار است ؛ ولی نمیتوان مدیریت لجستیک و پشتیبانی این دانشگاه را واجد شخصیت حقوقی لازم برای انعقاد قرارداد دانست ، مگر در حدودی که مقام صلاحیتدار دانشگاه به آن تفویض اختیار کرده باشد .

وجود شرایط اساسی صحت معاملات : قراردادهای دولتی ، مانند سایر قراردادهای خصوصی باید از شرایط اساسی برای صحت معاملات برخوردار باشند .

کتبی بودن: کتبی بودن قراردادهای دولتی ، از شرایط اجتناب نا پذیر نظام اداری و رسمی کردن امور است. با وجود این در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش ، نوشتن قرارداد به معنی اخص کلمه ضروری نیست، ولی هزینه کردن تنخواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز ، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد .

اخذ تضمین های معتبر : تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول ، در ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آئین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است .دستگاههای اداری مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش پرداختها ، تضمین های معتبر و مناسب از طرفهای قراردادهای دولتی اخذ نمایند .

ذکر شرایط اجباری: ذکر بعضی از شرایط در قراردادهای دولتی ، از وظایف اشخاص حقیقی نماینده دولت میباشد .مثل ذکر شرط التزام طرف قرارداد به بیمه نمودن کارگران خود ، لزوم رعایت مقررات حفاظتی و ایمنی از طرف پیمانکار ، پرداخت کسورات قانونی و موارد دیگر از جمله شروطی هستند که باید در قراردادهای دولتی قید گردند . مهمترین چالشهای قرارداد های دولتی :

تاثیر گذاری در روند تصمیم گیری و انتخاب شرکت های متقاضی پیمانهای دولتی یا تغییر در شرایط قرارداد از دلایل اصلی تبادل رشوه و فساد مالی محسوب میشود.

رانت موقعیت در زمره بهترین روش های دست یابی ارزان به انواع قراردادهای پیمانی قرارداد.

وجود تخلفات گوناگون در سیستم دولتی نشان دهنده ضعف و کم توانی بخش نظارت در دستگاه های دولتی می باشد.

اطلاع داشتن از سوابق کاری متقاضیان قراردادهای دولتی بسیار ضرورری می باشد.

ضعف مدیران و کارشناسان اداری در آشنایی به مبانی و انواع قراردادها در سطوح مختلف. نتیجه آنچه بیان شد، نظیر تعریف قراردادهای دولتی وماهیت این قراردادها مبنایی بود برای شناخت محدودیتها و چالشها به منظور پیشگیری از بروز اشتباهات در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی است. همچنین به منظور پیشگیری از تاثیر گذاری گروه های صاحب نفوذ در سازمان پیشنهاد می شود که کمیته ای مختلف نظارتی بر روند تنظیم قراردادها و اجرای آنها نظارت داشته باشد و اطلاعات کاربردی را به صورت باز در اختیار تمام افراد قرار دهند تا از رانت موقعیت افراد جلو گیری شود. در ضمن طرف قرار داد باید سوابق کاری و فعالیتهای خود را به منظور بررسی بیشتر در اختیار سازمان مربوطه قراردهد تا جهت تائید وضعیت استعلامات مربوطه در سریعترین زمان ممکن گرفته شود. در آخر به منظور افزایش کارایی و اثربخشی در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی پیشنها د می شود که کارگاه های آموزشی در خصوص انواع قراردادهای دولتی به تمامی کارکنان مربوطه آموزش داده شود تا بستری درست برای آینده و شکوفایی سازمانها فراهم شود.

اجزاء یا عناصر تشکیل دهنده یک قرارداد عبارتند از :

 1.  عنوان قرارداد:

- آنچه به حل اختلاف ناشی از قرارداد کمک میکند قصد واقعی طرفین از انعقاد قرارداد است نه اینکه طرفین با چه اسم و عنوانی در قرارداد شناخته میشوند و چه عنوانی برای قرارداد خود انتخاب کرده اند اما بهتر است از عنوان کلی قرارداد بدون پیشوند یا پسوند استفاده شود که نشان دهنده توافق طرفین بر موضوعی بوده است بدین ترتیب به راحتی برای حل اختلاف به عملکرد و تعهدات طرفین و سایر شرایط قراردادی توجه خواهد شد

2.  طرفین قرارداد:

- طرف قرارداد کسی است که با توافق بر انجام امری میشود که ممکن است یک یا چند انسان باشد ( شخص حقیقی ) و یا شرکتها و موسسات

- دولتی و غیر دولتی با شند

- زمان تنظیم قرارداد با اشخاص حقوقی باید با ملاحظه اساسنامه شرکت و اگهی آخرین تغییرات شرکت مندرج در روزنامه رسمی معلوم شود که آیا شرکت در محدوده موضوع فعالیت خود قصد انعقاد قرارداد دارد یا خیر و نیز مشخص شود چه کسانی دارای نمایندگی و حق امضاء اسناد و قرارداد برای شرکت میباشند

- زمان تنظیم قرارداد با اشخاص حقیقی مسئله بلوغ ، عقل و اینکه فرد ممنوع المعامله نباشد بسیار مهم است. همچنین ممکن است شخصی به نمایندگی و وکالت از سوی دیگری قرارداد را تنظیم میکند در اینصورت باید برگه نمایندگی و وکالتنامه او و اعتبار آنرا بررسی کرد و حتماً شماره و مشخصات آنرا در متن قرارداد نوشت

 3.  موضوع قرارداد:

 موضوع قرارداد مال یا عملی است که طرفین قرارداد متعهد به تسلیم یا انجام آن میباشن.

برخی شرایط اساسی مال یا عملی که موضوع قرارداد است عبارتند از

ولاً – دارای ارزش اقتصادی باشد

ثانیاً – در زمان بستن قرارداد ، موجود ، معلوم و معین باشد مثل یکدستگاه اتومبیل  با مشخصاتی که طرفین رویت کرده و از کیفیت آن کاملاً مطلع شوند

ثالثاً – چنانچه در زمان بستن قرارداد موجود نباشد باید کیفیت و کمیت آن مال معلوم و معین بوده و کاملاً توصیف شود و طرف واگذارکننده متعهد به انجام تولید و ساخت آن و واگذاری آن پس از تولید با جزئیاتی که هیچ تردیدیباقی نماند بشود. مثل قراردادهای ساخت و واگذاری آپارتمان

رابعاً – امکان تسلیم ان باشد و از همه مهمتر ملک کسی باشد که قصد واگذاری آنرا دارد والا معامله فضولی بر مال غیر محسوب میشود و اگر مالک اصلی رضایت به انتقال ندهد معامله باطل میشود

 4.  مدت قرارداد:

 در کلیه قراردادها باید تاریخی که طرفین بر انتقال مال یا انجام کاری توافق میکنند درج شود

در برخی از قراردادها مدت قراداد از جمله ارکان تشکیل دهنده مهم آن میباشد مثل قرادادهایی که موضوع آن ارائه خدمات یا انجام کار میباشد و یا در قرارداد اجاره که تاریخ از جمله شرایط صحت و اساسی آنست به نحوی که اگر مدت اجاره معلوم نباشد اساساً قرارداد باطل است

توصیه میشود تاریخ را هم بصورت عددی و هم بصورت حروفی درج کنند زیرا از نظر حقوقی آثار بسیار مهمی خواهد داشت در مواردی ممکن است تاریخ انتقال یا تاریخ انجام کار غیر از تاریخ تنظیم قرارداد باشد لذا در بند جداگانه ای تحت عنوان مدت قرارداد باید زمان دقیق آغاز و پایان کار تصریح شود

اگر تاریخ شروع قرارداد به دلیلی از قلم بیفتد و در قراداد ذکری از آن نشود تاریخ امضاء قراداد تاریخ آغاز آن محسوب میشود

 5.  مبلغ قرارداد:

 - مبلغ یا قیمت قرارداد که در قرادادهای خرید و فروش به آن ثمن معامله گفته میشود عبارتست از ارزشی که در مقابل کالا یا خدمات پرداخت میشود

- توصیه میشود که میزان و نحوه پرداخت قیمت مورد معامله دقیقاً با ذکر جزئیات اقساط و مدت آن و یا اسنادی که بصورت چک حسابجاری و یا چک مسافرتی یا وجه نقد است توضیح داده شود تا جلوی هرگونه سوء استفاده را در اینخصوص بگیرد

 ۶.  محل تنظیم قرارداد و محل انجام تعهد:

 بطور کلی باید محل تنظیم کلیه قراردادها معین باشد زیرا طبق قانون آئین دادرسی مدنی محل تنظیم قراردادنقش مهمی در تعیین دادگاهی  که صالح در رسیدگی به اختلاف ناشی از قرارداد است خواهد داشت

محل انجام تعهد نیز در برخی قراردادها باید معین شود بخصوص در قراردادهایی که خدماتی باید ارائه شود یا کالایی میبایست تحویل بشود

اگر محل انجام تعهد به دلایلی مشخص نشود ، در محلی که قرارداد در آنجا تنظیم ش ده باید تعهد انجام بگیرد مگر اینکه طبق عرف ، محل خاصی اقتضاء نماید.

 7.  شرایط و تعهدات طرفین:

 شرایطی که ضمن قرارداد تعیین میشوند به یکی از سه دسته زیر تقسیم میشود

الف – شرایطی که باطل هستند و باعث میشوند قراداد نیز باطل شود مثل شرطی که برای زمان انجام قراردادی اعلام میشود بدون اینکه زمان دقیق پایان مهلت مشخص شود

 ب- شرایطی که باطل هستند ولی به سلامت قراردادی لطمه ای نمی زند فرضاً کسی مغازه ای را به دیگری بفروشد و شرط کند که حتماً باید فرزند خریدار نیز در آن مغازه کار کند

ج – شرایطی که باطل هستند و تخلف از آنها باعث میشود برای طرف دیگر حق فسخ پیدا شود یا جریمه و خسارتی پرداخت کند

 8.  حق فسخ:

 حق فسخ گاهی در یک قرارداد که لازم است ( یعنی هیچکدام از طرفین نمیتوانند آنرا بهم بزنند مگر در قرارداد برای یکطرف حق فسخ پیش بینی شده باشد) حق فسخ پیش بینی میشود و بدین ترتیب به یکطرف اجازه یا ختیار داده میشود که قراردادی که برای طرفین لازم الاجرا است تحت شرایطی برهم بزند به این اختیار اصطلاحاً خیار گفته میشود در قانون مدنی از ده نوع خیار یاد شده است بعنوان مثال اگر کسی اتومبیلی را خریداری کند  و بعداً مشخص شود که اتومبیل قبلاً تصادفی بوده است میتواند بدلیل خیار عیب آن معامله را یکطرفه به هم بزند نکته مهم در مورد حق فسخ این است که شخصی که دارای حق فسخ مباشدباید پس از اطلاع از ایرادی که در معامله وجود داشته ( یا شرایطی که خیار فسخ برای وی ایجاد شده ) فوراً قصد خود را بر فسخ به طرف مقابل اطلاع بدهد

 9.  هزینه انجام موضوع قرارداد:

  تعیین مسئولیت هر طرف در مقابل هزینه های موضوع اجرای قرارداد مثل هزینه قانونی برای تنظیم سند رسمی اعم ا هزینه دفترخانه ، مالیات ، عوارض و سایر حقوق دولتی یا هزینه حمل و نقل کالا ، بیمه ، انبارداری در قراردادهای خرید و فروش کالا بسیار مهم است چه بسا بی توجهی در تعیین مسئولیت طرف  موجب بروز اختلاف و تشکیل پرونده ای در دادگستری شود

 10. فورس ماژور:

 - عبارتست از واقعه غیر قابل پیش بینی که طرفین نتوانند مانع بروز آن بشوند مثل وقوع سیل یا زلزله و یا جنگ که موجب تعطیلی بانکها و بازار شود و یک از طرفین نتواند به تعهد مالی خودش به موقع عمل کند بروز این حوادث گاهی باعث میشود که بطورکلی انجام موضوع قرارداد منتفی میشود و گاهی بطور موقت در یک محدوده زمانی خاص انجام تعهد ناشی از قرارداد را معلق میسازد که پس از مرتفع شدن آن ، مجدداً باید به قرارداد عمل شود

تفاوت قرارداد مدنی و اداری:

۱)  از نظر تشریفات: قراردادهای مدنی از عقود غیر‎تشریفاتی هستند ولی قراردادهای اداری از عقود تشریفاتی محسوب می‎شوند. مانند تشریفات مزایده و مناقصه عمومی (آگهی) یا محدود (فراخوان).

۲)  از نظر اعتبار هدف: قراردادهای اداری علی‎الحصول برای تأمین منفعت عمومی منعقد می‎گردند و در قراردادهای مدنی هدف منافع شخصی است.

۳)  از نظر صلاحیت: در انعقاد قراردادهای مدنی اهلیت طرفین قرارداد مطرح می‎باشد (ماده ۱۹۰ ق. م.) نه صلاحیت آن‎ها مانند عقد بیع، لیکن در قرارداد‎های اداری علاوه بر داشتن اهلیت، صلاحیت نیز شرط است که به معنای اقتدار و اختیاری است که براساس قانون به یک سازمان یا شخص حقیقی اعطا می‎گردد.

۴)  تفاوت به اعتبار برخی اصول مهم حقوقی: اصل آزادی قراردادها و اصل نسبی بودن قراردادها از اصول مهم نظام‌های حقوقی می‌باشند که این دو در قراردادهای اداری با مدنی متفاوت است. زیرا اصل آزادی قراردادها در پیمان‌های اداری کم رنگ می‌باشد. به‎طور مثال طبق ماده ۲۳ شرایط عمومی پیمان (که در جای خود قرارداد الحاقی تلقی شده) هرگاه پیمانکار در جریان اجرای پروژه به تاسیسات زیر بنایی موجود در کارگاه، مانند خطوط آب، برق، گاز، مخابرات و مانند این‎ها، آسیبی وارد نماید، باید جبران خسارت کند و الاّ دستگاه اجرایی به هر طریق که مصلحت بداند، برای رفع نقص و خسارت اقدام می کند و هزینه آن را به اضافه ۱۵ درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور می‎نماید، و پیمانکار حق هیچ‎گونه اعتراضی ندارد.

در خصوص اصل نسبی بودن قراردادها که در قراردادهای خصوصی از اصول اولیه آن می‎باشد، در قراردادهای اداری تعدیل می شود و این موضوع به تعبیری دیگر، ناشی از اصل حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر‎متعاقدان است، مثلاً در قراردادهای اداری موادی وجود دارد که پیمانکار خصوصی موظف است کارگران خود را بیمه یا حقوق آنان را پرداخت کند یا حتی به کارفرما اجازه می‎دهد در صورتی‎که پیمانکار خصوصی حقوق کارگرانش را ندهد، دستگاه اجرایی بتواند از صورت وضعیت پیمانکار مبالغی را بردارد و به کارگران بدهد؛ این تعهد به نفع ثالث است که با اصل نسبی بودن در قراردادهای خصوصی متفاوت است.

تفاوت دیگر اصل تبعیض ناپذیری و مساوی بودن افراد در استفاده از مزایای اداره امور عمومی است که این امر در پیمان‌های اداری حائز اهمیت می‌باشد.

۵)  خاتمه قرارداد: از جمله موارد دیگر این‎که به موجب ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان، هرگاه پیش از اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آن‎که تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد، خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، به پیمانکار ابلاغ می کند.

به‎علاوه در جهت حفظ منافع دستگاه اجرایی تمهیداتی در نظر گرفته شده، از جمله این‎که آن قسمت از کارها را که ناتمام است، تحویل قطعی و آن قسمت را که پایان یافته تحویل موقت می‎گردد. هم‎چنین پیمانکار باید بی‎درنگ پس از دریافت ابلاغ خاتمه پیمان، تمام قراردادهای خود را با پیمانکاران جزء و اشخاص ثالث را خاتمه دهد. البته در مقابل تضمین انجام تعهدات پیمان، و نیز تضمین حسن انجام کار قسمت تحویل موقت و قطعی شده، آزاد می‎شود.

نکات حقوقی و فنی در تنظیم قراردادها        

فصل دوم :  تیتر بعضی از مباحث مرتبط

پیش قرارداد        

بررسی وضعیت مالی طرف مقابل        

بررسی صلاحیت امضاء کنندگان قرارداد        

بررسی صلاحیت علمی، فنی، مالی ، مجوزهای قانونی طرف مقابل        

بررسی میزان اختیار طرف مقابل برای مذاکره        

بررسی وضعیت متخصصین و کارشناسان طرف مقابل        

احراز کلی سلامت روانی و عقلانی و جسمانی طرف مقابل        

احراز اصالت کلیه اسناد ، وکالت نامه ، انحصار وراثت، وصیت طرف مقابل        

بررسی هویت اعضاء هیات مدیره از حیث مساله دار نبودن        

بررسی آخرین تغییرات صاحبان امضاء مجاز هیات مدیره و سرمایه شرکت        

اطمینان از اختصاص قطعی اعتبار و میزان اعتبار مصوب        

بررسی و انطباق دقیق اسناد و مشخصات فنی با کالا یا املاک و اموال موضوع آنها.        

انجام واخذ استعلامات قانونی        

امضاء اسناد و مدارک ارائه شده        

توصیف هویت اشخاص حقیقی        

برگزاری قانون مناقصات        

بررسی تعهدات موجود در اسناد و شرایط مناقصه        

بررسی قانون حاکم برقرارداد در قراردادهای بین المللی        

تحویل کالا و نقطه انتقال ریسک        

قرارداد راهکارها و روشهای حل اختلاف        

بررسی نوع تضامین ارائه یا اخذ شده        

بررسی نوع مالکیت شرکت مقابل        

گزارش حسابرسی مالی و مالیاتی تا مقطع انجام معامله        

احراز برخورداری شرکت طرف مقابل از دفاتر قانونی        

فصل سوم  : تضمین در قرارداد        

تعریف عقد ضمان و اقسام آن

ضمان در اصطلاح فقها به معنی تعهد و برعهده­ گرفتن است که در فارسی ضمانت نامیده می­شود. در حقوق گاه مترادف با مسئولیت نیز به کار می­رود. طبق ماده ۶۸۴ قانون مدنی، عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی پرداخت مالی را که ذمه (عهده) دیگری است، به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون­ له و شخص ثالث را مضمون­ عنه یا مدیون اصلی می­گویند.

ضمان قهری

عبارت است از مسئولیت در انجام امری یا جبران زیانی که کسی در اثر عمل خود، به دیگران وارد آورده است و چون این مسئولیت در اثر عمل قضایی و بدون قرارداد، بلکه به حکم قانون حاصل می­شود، آن را ضمان قهری گویند. اسباب این مسئولیت عبارت­اند از: غصب، اتلاف و تسبیب، استیفاء .

ضمان عقدی

 در این ضمان ذمه مدیون بر ذمه ضامن انتقال پیدا می کند . در این نوع از ضمان ذمه ضامن نسبت به مدیون بری میشود . از این جهت به این ضمان ، ضمان عقدی گویند که نیازمند ایجاب و قبول ضامن و مضنون عنه (مدیون) است .

ضمانت نامه قرارداد:

ضمانت نامه به معنی بر عهده گرفتن پرداخت وجه مورد ضمانت در صورت عدم ایفای تعهدات تحت قرارداد توسط شخص ثالث می باشد.

بدین ترتیب ضمانت صادر شده از بانک موجب فراهم شدن زمینه اطمینان در مناسبات طرفین معامله و تسهیل و تسریع در ایفای تعهدات و حسن اجرای آن می شود.

بر این اساس هدف از گرفتن ضمانت نامه پایبندی طرف معامله به تعهد، تامین یا جلوگیری از تضییع حقوق دو طرف معامله می باشد و استرداد یا ضبط آن تابع شرایط مقرر در قوانین و مقررات قراردادهاست. پیشنهاد می کنیم مطلب “تمدید اعتبار ضمانت نامه در عملیات پیمانکاری” را نیز در این باره مطالعه نمایید.

انواع ضمانت نامه های پیمانکاری

۱) ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده

ضمانت نامه شرکت در مناقصه یا مزایده جهت تضمین قیمتی که پیمانکار برای اجرای طرح پیشنهاد داده است اخذ خواهد شد.

به این صورت که پس از انتشار آگهی در روزنامه های کثیرالانتشار  و دعوت از اشخاص واجد شرایط برای شرکت در مزایده یا مناقصه و بررسی پیشنهادات ارسال شده و گرفتن ضمانت شرکت در مناقصه  از پیمانکاران، پیشنهادات ردیف های ۱ و ۲ و ۳ که نسبت به سایر پیشنهادات، قیمت های مناسب تری ارائه کرده بودند به ترتیب به عنوان برنده انتخاب خواهند شد.

چنانچه برنده اول به دلایلی از پیشنهادات خود عدول نماید ضمانت نامه شرکت در مناقصه از وی ضبط خواهد شد و از نفرات بعدی انتخاب شده برای انجام پروژه دعوت به عمل خواهد آمد.

گفتنی است پس از تعیین برنده، اصل ضمانت نامه سایر پیمانکاران شرکت کننده در مناقصه جهت ابطال به بانک برگردانده خواهد شد.

۲) ضمانت نامه حسن انجام تعهدات (ضمانت نامه حسن انجام کار)

ضمانت نامه حسن انجام تعهدات جهت انجام به موقع تعهدات پیمانکار هنگام امضای قرارداد، از جانب وی به کارفرما تسلیم خواهد شد.

این ضمانت نامه پس از خاتمه کار و تصویب صورت مجلس تحویل موقت آزاد خواهد شد.

ضمانت نامه حسن انجام کار چند درصد است؟

برابر ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان ،هنگام امضای پیمان یا قرارداد و به منظور تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکار می بایست ضمانت نامه ای معادل ۵ درصد مبلغ اولیه پیمان، صادر شده از بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد بوده است ،تسلیم کارفرما نماید.

ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان معتبر باشد.

شایان ذکر است در ضمانت نامه حسن انجام کار از پرداخت هر صورت وضعیت به پیمانکار معمولا ۱۰% (ده درصد) بابت سپرده حسن انجام کار (وجه الضمان) کسر خواهد شد که بنا به تقاضا و درخواست پیمانکار، کارفرما می تواند سپرده حسن انجام کار را در مقابل ضمانت نامه پرداخت نماید.

۳) ضمانت نامه پیش پرداخت:

عموما به منظور شروع عملیات پیمان، پیمانکار درصدی از مبلغ قرارداد را برای خرید تجهیزات، مصالح و … به عنوان پیش پرداخت به صورت ضمانت نامه ای تحت عنوان ضمانت نامه پیش پرداخت از کارفرما دریافت خواهد کرد که این مبلغ به موازات پیشرفت کار و تهیه میزان پیش صورت وضعیت مرتبا از جانب کارفرما کاسته خواهد شد.

عموما مبلغ ضمانت نامه پیش پرداخت ۲۰% مبلغ اولیه پیمان است که قسط اول آن ۸% الفاصله پس از تحویل زمین، قسط دوم آن ۶.۵% پس از تهیه ۶۰% ماشین آلات مورد نیاز و تجهیز کارگاه و قسط سوم آن ۵.۵.% پس از انجام ۳۰% مبلغ اولیه پیمان توسط پیمانکار بر طبق صورت وضعیت های ماهانه می باشد که از جانب کارفرما پرداخت خواهد شد.

 ضمانت نامه بابت عدم تاخیر تحویل        

ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان        

ضمانت نامه گمرکی        

ضمانت نامه بانکی        

فصل چهارم        

شناخت کلیه ی  مبانی حقوقی        

خدمات حقوقی        

روند  دادرسی        

انواع خدمات حقوقی        

گذر تاریخی حقوق        

تعریف حق و حقوق        

فصل پنجم          

مبانی حقوقی قرارداها          

مبانی حقوقی قرارداد:

قانون مدنی جلد اول از ماده ۱۱ الی ۸۲۴ و مشخصاً مواد ۱۰ – ۱۸۳ – ۱۹۰ و ماده ۱۸۳ عقود و معاملات و الزامات آن اقسام قراردادها: پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی- اقتصادی هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از آن نمونه ای نداشته است

حل اختلاف:  

داوری چیست:‌میتوان داوری را بدین نحوه تعریف کرد که داوری حل و فصل اختلاف توسط شخص یا اشخاص ثالثی است که صلاحیت خود را برای رسیدگی به اختلاف از قرارداد خصوصی فی مابین طرفین اختلاف کسب می‌کنند این شخص یا اشخاص ثالث داور یا داوران نامیده می شوند

وصاف داوری

داوری نهادی قراردادی است و ریشه توافق طرفین دارد

داوری ریشه در یک قرارداد دارد،بنابراین پذیرش داوری و توافق برای حل اختلاف به موجب داوری یک امر ارادی و اختیاری است

داوری نیز مانند سایر قراردادها الزام‌آور است یعنی اگر طرفین داور را بپذیرند باید کلیه اختلافات خود را از طریق داوری حل کرده و یکی از طرفین می تواند قبل از زوال موافقت نامه داوری و بدون رضایت طرف دیگر به دادگاه رجوع کند

داوری با میانجیگری تفاوت دارد میان دیگری را صرفاً می توان به معنای مذاکره با طرفین و تشویق و تحریض ایشان به سازش دانست اما داوری عملی شبیه قضائی و متضمن رسیدگی به اختلاف و صدور رای است

موضوعات غیر قابل داوری

موضوعات ذیل قابل ارجاع به داور نیستند

دعوای ورشکستگی البته باید توجه داشت که صدور حکم ورشکستگی قابل ارجاع به داور نیست اما داور دعوای راجع به شخص ورشکسته قابل ارجاع به داوری است

اصل نکاح: شامل دعوای اثبات رابطه زوجیت بطلان نکاح و انفساخ نکاح میشود

فسخ نکاح

طلاق: که شامل دعاوی درخواست حکم طلاق و درخواست گواهی عدم امکان سازش است توجه داشته باشید که در دعاوی راجع به حضانت ملاقاتت نفقه زوجه و اقارب اجرت المثل ایام زوجیت و جهیزیهاسترداد جهیزیه قابل ارجاع به داوری است

نسب: که شامل دعاوی اثبات نسب و نفی ولد میشود

جرایم رسیدگی به جرم حتی جرایم قابل گذشت قابل ارجاع به داوری نیست اما ضرر و زیان ناشی از جرم قابل توجه به داوری است نباید میان دیگر مذکور در مواد ۸۲ تا ۸۴ قانون آیین دادرسی کیفری را با داوری اشتباه گرفت آن اقدام نوعی وساطت بین متهم و مجنی علیه ای صلح و سازش است و میان دیگر صرفا برای سازش بین طرفین تلاش می‌کند و خود اقدام به صدور رای نمی کند امور حسبی قابل ارتقا به داوری نیست

امور حسبی قابل ارجاع به داوری نیست.

داوری پذیری دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی:

ارجاع دعاوی راجع به اموال دولتی وعمومی به داوری به شرایط ذیل منوط است:

تصویب هیأت وزیران؛

 اطلاع مجلس؛

در دو مورد، صرف اطلاع مجلس کافی نیست و تصویب مجلس نیز لازم است:

– طرف دعوی خارجی باشد

– دعاوی مهم

اهلیت لازم برای ارجاع اختلافات به داوری

اهلیت لازم برای ارجاع اختلافات به داوری همان اهلیتی است که برای خود معامله یا خود موضوع داوری لازم است یعنی اگر موضوع اختلاف  یک امر مالی باشد، برای ارجاع اختلاف به داوری، شخص بابد عاقل بالغ رشید باشد اما اگر موضوع اختلاف، غیرمالی باشد، کافی است که شخص عاقل و بالغ و نیاز به رشد او نیست.

دعاوی راجع به محجورین به طور کلی از داوری ممونع نیست:اما خود محجورین نمی توانند نسبت به انعقاد موافقتنامه داوری یا تعیین داور تصمیم گیری کنند؛ اما ولی یا قیم ایشان این اختیار را دارند.

تاجر ور شکسته از مداخله در امور مالی که در خصوص پرداخت دیون او موثر است ممنوع است.بنابر اینت نمیتواند دعاوی مالی خود را به داوری ارجاع نماید اما مدیر تصفیه یا اداره تصفیه از جانب او چنین اختیاراتی دارند.البته شخص ورشکسته میتواند اختلافات غیر مالیش را بدون نیاز به دخالت مدیر تصفیه و یا اداره تصفیه به داوری ارجاع دهد

به داوری توسط نماینده:

شخص نماینده میتواند به شرح ذیل دعوی را به داوری ارجاع دهد.

ولی یا وصی یا قیم میتواند در حدود وضوع نمایندگی خود،اختلافات را به داوری ارجاع دهد

وکیل هم در صورت تصریح در وکالت نامه حق ارجاع اختلاف به داوری و نصب داوری را دارد و در غیر این صورت از چنین حقی برخوردار نیست،حتی اگر وکیل دادگستری باشد

مدیر تصفیه شرکت های سهامی حق ارجاع داوری به داور را دارد

مدیر تصفیه شرکت تعاونی و با مسئولیت محدوددر صورتی حق ارجاع به داوری را دارد که اساسنامه یا یا مجمع عمومی شرکا اچنین حقی را به او داده باشند

مدیر تصفیه شرکت تضامنی نسبی و مختلط در صورتی حق ارجاع دعوی به داوری را دارد که شرکای ضامن این حقرا به او داده باشند

موافقت نامه داوری:

توافقی است بین طرفین که به موجب آن، تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند  رابطه حقوقی معین، اعم از قراردادی یا غیر قراردادی، به وجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع می شود

اوصاف موافقت نامه داوری:

موافقت نامه داوری ممکن است به صورت کتبی باشد(اعم از سند رسمی و یا عادی)یا شفاهی منعقد شود

موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط ضمن عقد یا به صورت یک قرارداد مستقل باشد

تعین داور شرط صحت موافقت نامه داوری نیست گرچه ممکن است در آن داور تعین شده باشد

اگر در موافقت نامه داوری داور تعیین شده باشد قبول داور شرط صحت موافقت نامه داوری نیست

موضوع داوری ممکن است عام باشد(مانند کلیه اختلافات ناشی از اختلافات موبوط به طرفین)یا خاص باشد (مانند اختلافات ناشی از یک پرونده خاص)

این موافقت نامه، عقدی لازم است؛ زیرا به نحو یک طرفه، قابل فسخ نیست.

موافقت نامه داوری مانند سایر عقود، فقط نسبت به طرفین مؤثر است (اصل نسبی بودن عقود یعنی اختلافات اشخاص ثالث با طرفین موافقت نامه داوری، به داوری ارجاع نمی شود؛ مگر آنکه آن شخص ثالث با طرفین اختلاف، نسبت به داوری توافق و تراضی نماید.

در موافقت نامه داوری باید موضوع داوری مشخص شود.

طرح دعوی در دادگاه علی رغم انعقاد موافقت نامه داوری:

سؤال آن است که اگر علی رغم آنکه در خصوص موضوعی، موافقت نامه داوری وجود دارد، یکی از طرفین، در دادگاه طرح دعوی کند، تکلیف چیست؟ در این خصوص، دو نظر وجود دارد:

برخی از نویسندگان اعتقاد دارند که دادگاه باید قرار عدم استماع دعوی صادر کند؛ چه خوانده دعوی، در خصوص وجود موافقت نامه داوری، ایراد کرده باشد و چه ایراد نکرده باشد

برخی از نویسندگان اعتقاد دارند که دادگاه باید به دعوی رسیدگی کند؛ مگر آنکه خوانده تا پایان جلسه اول نسبت به وجود موافقت نامه داوری ایراد کند. توجه داشته باشید که اگر علی رغم وجود موافقت نامه داوری، دعوایی در دادگاه طرح شود و خوانده در جلسه اول دادرسی به این امر ایراد کند، ولی علی رغم ایراد خوانده، دادگاه به اصل دعوی رسیدگی کند، در این صورت، این امر می تواند در مرحله تجدیدنظرخواهی یا فرجام خواهی، موجب نقض رأی جهت ارجاع پرونده به داوری شود.

موافقت نامه داوری پیشااختلاف و پسااختلاف:

موافقت نامه داوری پیشااختلاف: اگر توافق داوری قبل از حدوث اختلاف منعقد شود، به آن موافقت نامه داوری پیشااختلاف گوییم. در این خصوص، توجه داشته باشید:گاه دیده میشود که اشخاص در قراردادهای خود و در حالی که هنوز اختلافی در خصوص ان قرارداد حاصل نشده، در خصوص ارجاع اختلافات احتمالی آتی به داوری تصمیم گیری می کنند

موافقت نامه داوری پسااختلاف:اگر توافق داوری بعد از حدوث اختلاف منعقد شود، به آن موافقت نامه پسااختلاف گوییم. در این خصوص، توجه داشته باشید که:

ارجاع اختلاف به داوری پس از حدوث اختلاف در هر صورت ممکن است چه این اختلاف منجر به دعوی نشده یاشد

بعد از ختم دادرسی طرفین میتوانند با توافق یکدیگر حل اختلاف را به داوری واگذار کنند این امر به منزله صرف نظر کردن از رای دادگاه است

برخی نویسندگان در مقابل عبارت شرط داوری که به موافقت نامه پیشااختلاف اطلاق کردند از عبارت قرار داد داوری برای موافقت نامه پسااختلاف استفاده کرده اند. موافقت نامه داوری مطلق و مقید:

موافقت نامه داوری مقید: اگر در موافقت نامه داوری، طرفین داور را تعیین کنند و قصدمش طرفین مبنی بر آن باشد که داوری داور خاص، قید موافقت نامه داوری باشد؛ به عبارت دیگی ی ا مشترک طرفین مبنی بر آن باشد که موافقت نامه داوری، قایم به انجام داوری، توسط داوری باشی موافقتنامه تعیین شده، به آن موافقت نامه داوری مقید گوییم.

موافقت نامه داوری مطلق: در غیر صورت مندرج در بند فوق، یعنی اگر طرفین، داور را تو نکرده باشند یا آنکه مشخص شود که قصد مشترک طرفین آن بوده که در صورت منتفی شدن اند داوری توسط شخص مزبور، باز هم اصل داوری باقی بماند و شخص یا اشخاص دیگری عهده دار داوری شوند، به این موافقت نامه داوری، موافقت نامه داوری مطلق گوییم

ارجاع دعاوی مطروحه در دادگستری به داوری:

یکی از اقسام موافقت نامه داوری، موافقت نامه پسا اختلاف است؛ یعنی بعد از حدوث اختلاف و حتی در جریان رسیدگی به دعوی، ممکن است طرفین تراضی کنند و بدین وسیله، حل اختلاف را به داوری واگذار کنند. در این خصوص باید توجه داشت که:

دعاوی که در محاکم تحت رسیدگی است نیز، به موجب تراضی طرفین، قابل ارجاع به داوری است.

در این صورت، دادگاه، رسیدگی خود را تا پایان رسیدگی داور و صدور رأی توسط داور و قطعیت رأی داور یا ابطال آن، متوقف می کند.

اگر دعوی در مراحل بدوی، واخواهی یا تجدیدنظر و یا حتی در فرجام تحت رسیدگی باشد، طرفین می توانند نسبت به توقف رسیدگی در مراجع قضائی و ارجاع اختلاف به داوری تراضی کننده.

اگر دعوی در مرحله تجدیدنظر باشد و طرفین آن را به داوری ارجاع دهند، داوران می توانند رأیی برخلاف رأی دادگاه بدوی صادر کنند. در این صورت، رأی داوری، قاطع دعوی است و رأی بدوی به موجب رأی داور، نقض می شود.

اگر دعوی در مرحله فرجامی باشد و طرفین با توافق، ارجاع امر به داوری را تقاضا کنند یا مورد از موارد ارجاع به داوری تشخیص داده شود، دیوان عالی کشور پرونده را برای ارجاع به داوری به دادگاه صادر کننده رأی فرجام خواسته می فرستد.

همان طور که بعدا خواهیم دید، اگر دعوی توسط دادگاه به داوری ارجاع شده باشد، ابلاغ، اجرا و ابطال رأی داور نیز با همین دادگاه خواهد بود.

اوصاف داوران:

تعداد داوران، تابع توافق طرفین است.

داور می تواند واحد باشد یا متعدد.اگر متعدد باشد اصطلاحا به آنها هیأت داوری گویند.

داوری زوج مرسوم نیست.اما با توجه به سکوت قانون تعداد داوران میتواند زوج یا فرد باشد.

در صورت سکوت طرفین و عدم توافق در خصوص انتخاب داوران،سه داور با اختلاف ایشان رسیدگی میکنند،به این نحو که هر یک از طرفین یک داور اختصاصی انتخابمیکنند و یک نفر نیز به عنوان سر داور یا اصطلاحا داور ثالث یا داور مشترک انتخاب می شود.

سر داور بنابر قانون آینن دادرسی مدنی

سرداور بنابر قانون آیین دادرسی مدنی توسط طرفین انتخاب می شود اما در قانون تجارت داوربین الملل توسط داوران اختصاصی انتخاب می‌شود

در خصوص داوری شخص حقوقی منعی در قانون نیست بنابر این داور می تواند شخص حقوقی یا حقیقی باشد البته برخی از حقوقدانان داوری شخص حقوقی را نپذیرفتند

داور می تواند ایرانی و خارجی باشد تابعیت داور علی الا صول در نصب داور ایجاد محدودیت نمی کند جز در موارد استثنایی که مشاهده خواهد شد

ممکن است طرفین در موافقتنامه داوری شرایط خاصی را برای داور مقرر کنند و رعایت این شرایط در نصب داور الزامی است

شرایط اساسی صحت معاملات.          

ماده 190 قانون مدنی: اهلیت طرفین

اصولا اهلیت در مقررات قانون مدنی ، یعنی 3 چیز:

1. بلوغ

2. عقل

3. رشد

تکلیف بلوغ و عقل مشخصه. یعنی اگر شخصی نابالغ یا مجنون (دیوانه) باشه، معامله باهاش باطله (ماده 212)

اما رشد، اصطلاحا به معنای توان تصمیم گیری صحیح و عاقلانه است. که به دو بخش رشد در امور مالی و غیر مالی تقسیم میشه. و مساله بحث برانگیز در این حیطه، رشد در امور مالی هست. چرا که بنابر رای وحدت رویه دیوان عالی کشور (رای شماره 30 - 1364/10/3 ) رشد در امور غیر مالی، با بلوغ ثابت میشه!

اما رشد در امور مالی (که تقریبا به معنی استفاده عاقلانه از اموال هست) باید اثبات بشه. در این مورد، رسیدن به سن قانونی (18 سال) اماره و نشانه ای برای رشد محسوب میشه. اما فرد بالغ زیر سن قانونی، باید برای اثبات رشد، اقامه دلیل کنه و رشدش ثابت بشه!

ماده 190 قانون مدنی: موضوع معین

شرط سوم صحت معاملات ، معین بودن موضوع معامله است . یعنی دو طرف باید بدونن روی چه چیزی معامله می کنن و نسبت به اون علم داشته باشن. معین بودن موضوع معامله، یعنی مقدار و جنس و وصف معلوم باشه!

علاوه بر این، موضوع معامله باید ارزش مالی داشته باشه و با توجه به ماده 215 قانون مدنی، دارای یک منفعت عقلانی و البته مشروع باشه! بنابراین:

1. خرید و فروش چیزی که ارزش مالی نداره، باطله

2. ارزش مالی داشتن، نسبیه و ممکنه چیزی که برای دو نفر ارزش مالی برای معامله نداره، برای دو نفر دیگه داشته باشه (رای هیات عمومی دیوان کشور)

3. چیزی که منفعت مالی داشته باشه، اما منفعت اون مشروع نباشه رو نمیشه مورد معامله قرار داد، مثل مشروبات الکلی

ماده 190 قانون مدنی: مشروعیت جهت معامله

ابتدا باید مفهوم جهت معامله رو متوجه بشیم. جهت معامله اصطلاحا یعنی هدفی که دو طرف از انجام معامله دارن. نکته اساسی اینجاست که در معامله، نیازی نیست که جهت معامله تصریح بشه، ولی اگر شد، باید حتما مشروع باشه وگرنه معامله باطله (ماده 217 قانون مدنی) بنابراین، نتیجه اخلاقی بحث اینه که:

1. انگیزه نامشروع، فقط وقتی عقد رو باطل میکنه که دو طرف از اون آگاه باشن.

2. معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری باطله (ماده ۲۱)

3. انواع صغیر و حجر

۱- صغیر در قانون مدنی به دو دسته تقسیم می گردد:

صغیر غیرممیز: شخصی است که نابالغ بوده و قوه درک و تمیز خوب از بد، سود از زیان نداشته و فاقد اراده است

صغیر ممیز: صغیری است که دارای قوه درک و تمیز نسبی می باشد و با اینکه به سن بلوغ نرسیده می تواند اراده داشته و سود را از زیان تشخیص دهد

در خصوص سن تمیز در قانون ایران به سن خاصی اشاره نشده است اما در فقه عامه این سن را هفت سالگی عنوان نموده اند و استناد ایشان حدیثی از پیامبر اسلام (ص) است که فرموده اند فرزندانتان را از ۷ سالگی عادت به نماز دهید. در نتیجه در صورت بروز اختلاف در خصوص ممیز بودن یا نبودن طفل، تشخیص با دادرس دادگاه خواهد بود

اعمال حقوقی صغیر

تمام اعمال حقوقی صغیر غیرممیز به دلیل نداشتن قوه تمیز و درک و اراده باطل و بلااثر بوده و بر آن هیچ اثری بار نمی شود. اما در خصوص اعمال صغیر ممیز می بایست قائل به تفکیک شد؛ چرا که مبنای حجر ایشان فقدان اراده نیست بلکه حمایت از خود اوست و این حمایت باطل بودن تمام اعمال او را اقتضا نمی کند. ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی در بخش دوم اشعار می دارد:…صغیر ممیز می تواند تملک بلاعوض کند، مثل قبول هبه بلاعوض و حیازت مباحات

اعمال حقوقی صغیر ممیز را می توان به سه دسته زیر تقسیم نمود:

اعمال صرفا نافع: یعنی عملی که هیچ زیانی برای کودک ندارد. این اعمال صحیح هستند و نیازی به اجازه رضایت ولی یا سرپرست ایشان ندارد مانند قبول هبه بلاعوض که در این خصوص می توانید به مقاله هبه مراجعه نمایید.

اعمال صرفا مضر: یعنی اعمالی که ذاتا زیان بار هستند و برای کودک نفعی را به دنبال ندارند مانند هبه اموال، این اعمال باطل و بلااثر هستند حتی اگر با اذن و رضایت ولی صورت بگیرد.

اعمالی که احتمال ضرر و منفعت در آن وجود دارد مانند اجاره یا خرید و فروش (بیع) در این خصوص باید گفت که صحت این اعمال به اجازه ولی بستگی دارد، در صورت اجازه نافذ و در صورت عدم جواز عمل مورد نظر باطل خواهدبود

ماده ۱۲۰۷ تا ماده ۱۲۱۷

طرح سوال

الف) آیا صغیر ممیز می تواند بدون اذن ولی با دیگری قرار داد کار منعقد کند؟

پاسخ به این سوال به دلایل زیر منفی است:

صغیر از تصرف مالی در امور خود ممنوع است و کسب و کار هم یک نوع مال است و تصرف مالی به حساب می آید

کار کردن یک عمل صرفا نافع نیست تا بتوان گفتکودک بدون اجازه بتواند این کار را انجام دهد

به موجب ماد ه ۸۵ قانون امور حسبی ولی یا قیم می‌تواند در صورتی که مقتضی بداند به محجور اجازه اشتغال به کار یا پیشه‌ای بدهد و در این صورت اجازه نامبرده شامل ‌لوازم آن کار یا پیشه هم خواهد بود. آنچه از این ماده فهمیده می شود این است که صغیر فقط می تواند با اذن ولی قرارداد کار منعقد کندو در غیر این صورت عمل او غیرنافذ خواهد بود.

ماده ۷۴ تا ماده ۹۵

ب) آیا صغیر ممیز می تواند بدون اذن ولی ازدواج کند؟

شکی نیست که صغیر ممیز نمی تواند بدون اذن ولی ازدواج کند. از دیگر سو قانون به ولی قهری که همان پدر و جدپدری هستند اختیار داده است که با رعایت مصلحت برای او عقد نکاح جاری کند. در خصوص اینکه صغیر ممیز خود بتواند صیغه عقد را جاری کند، میان حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد اما نظر اکثریت این است که صغیر ممیز می تواند خودصیغه را جاری نماید اما ولی یا خود شخص صغیر پس از رسیدن یه رشد و بلوغ می تواند آن را تنفیذ یا رد نماید

مسئولیت مدنی صغیر

مطابق ماده ۷ از قانون مسئولیت مدنی کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده او میباشد در صورت تقصیر در نگاهداری با مواظبت ‌مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون و یا صغیر میباشد و در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد از مال‌ مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران‌ کننده نباشد.

ماده ۱ تا ماده ۱۶

۲- سفیه

منظور از سفیه یا غیررشید در اصطلاح حقوقی شخصی است که علی‌رغم اینکه به بلوغ و رشد جسمانی رسیده است، توانایی اداره‌ی اموالش را ندارد و تصرفات او در اموالش عاقلانه نیست. گفته‌ می‌شود که سفیه اموال خود را در راه‌های غیرعقلانی صرف‌ می‌کند و صفتی در او وجود ندارد که موجب حفظ و نگهداری اموالش شود و مانع از صرف آنها در راه‌های غیرعقلانی شود. باید توجه داشت که این عدم توانایی باید به طور غالب و همیشگی وجود داشته باشد و اگر فردی گاهگاهی اموالش را بد صرف‌ می‌کند، به این معنا نیست که سفیه است.

باید توجه داشت که درست است که سفیه محجور محسوب‌ می‌شود و نیاز به ولی و قیم دارد تا تصمیمات او را تأیید کنند اما حجرِ سفیه تنها محدود به امور مالی است و در امور غیرمالی (ازدواج، طلاق، حضانت و …) حق انجام اعمال حقوقی بدون تأیید ولی یا قیم خود را دارد.

سفیه (محجور) هم مانند صغیر‌ می‌تواند تملک بلاعوض را بدون اجازه و تأیید ولی یا قیم بپذیرد.

۳. مجنون

کسی است که قوه‌ی درک و عقل ندارد و به اختلال کامل قوای عقلی مبتلاست. اساس تکالیف انسان داشتن قوه‌ی تمیز و اراده است و حتی تکالیف مذهبی هم از عهده‌ی شخصی که فاقد قوه‌ی تمیز باشد، برداشته شده‌اند. اعمال حقوقی این شخص هم چه در امور مالی و چه در غیر آن باطل هستند.

باید دقت داشته باشیم که مجنون با سفیه یکی نیست. سفیه شخص عاقلی است که نمی‌تواند امور مالی خود را اداره کند اما قوای عقلی او مختل نیست.

در قانون ایران میان درجات مختلف جنون تفاوتی گذاشته نمی‌شود و جنون به هر درجه‌ای که باشد، فرد محجور محسوب‌ می‌شود. بنابراین مجنون به ولی یا قیم نیاز دارد تا در صورت لزوم به عنوان نماینده‌ی قانونی او، اعمال حقوقی لازم را به نیابت از او انجام بدهد.

اوصاف مبیع          

۱) مالیت داشتن، یعنی بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و در بازار تجارت ارزش معاوضه داشته باشد. پر واضح است هوا و نور خورشید فاقد این شرایط هستند.

۲) منفعت عقلایی داشته باشد، به‌نحوی که جامعه و عقلا آن را بپذیرند، ولو آنکه منفعت ناچیز باشد. در واقع چیزی که نفع مادی یا اخلاقی و اجتماعی ندارد، متضمن این شرایط نیست.

۳) منفعت آن مشروع باشد، یعنی منفعتی که قانون آن را منع نکرده باشد وگرنه هر آنچه را که قانون انتفاع از آن را منع کرده باشد قابل معامله نیست؛ مانند موادمخدر.

۴) تسلیم آن مقدور باشد، به این معنا که متعهد آنچه را که مورد تعهد یا انتقال قرار می‌گیرد بتواند به طرف مقابل (منتقل الیه یا متعهد له) تسلیم کند. از طرفی اگر متعهد قادر به تسلیم نباشد، ولی متعهد له بتواند آن را به‌دست آورد، این شرط محقق شده است. مانند معامله ملکی که در تصرف دیگران قرار دارد و فروشنده به هر جهت قادر به تسلیم آن نیست ولیکن خریدار قدرت بر رفع تصرف و سکونت دارد.

۵) مورد معامله باید مبهم نباشد، یعنی مورد معامله باید معلوم باشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است. آگاهی طرفین به مورد معامله به‌وسیله بیان اوصاف از حیث کمیت و کیفیت حاصل می‌شود و لازم است مورد معامله از جهت ماهیت، مقدار و اوصاف مهم آن معلوم باشد. منظور از ماهیت، ذات یا جنس است که مورد عقد از آن تشکیل یافته است. ماده ۳۴۲ قانون مدنی اعلام می‌دارد: «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد (محل) است.»

۶) مورد معامله باید معین باشد، یعنی اینکه بین دو یا چند چیز مردد نباشد. مانند آنکه شخصی یکی از دو دستگاه خودروی خود را بدون آنکه مشخص کند کدام یک را فروخته است، بفروشد؛ که در این صورت معامله باطل است.

۷) مورد معامله قابلیت انتقال داشته باشد، در صورتی‌که مورد معامله قانونا قابل انتقال نباشد، مانند فروش مال وقف و مشترکات عمومی در وضعیت عادی، رهن مال غیرقابل انتقال و نیز معاملات ناقل اعضای بدن انسان، معامله باطل خواهد بود.

۸) موجود بودن مورد معامله در زمان عقد، این