خرید و تملک با پرداخت عوض

مطلب حاضر از کتاب اراضی و املاک واقع در طرح و نحوه دفاع از حقوق مالکانه تالیف آقای جلیل پورسلیم بناب وکیل پایه یک دادگستری- مدرس دانشگاه استخراج و جهت استفاده علاقمندان به رشه حقوق اراضی و املاک و حقوق شهری تقدیم شده است .

بخش اول : خرید و تملک با پرداخت عوض

شهرداری‌ها برای هر نوع خرید یا تملک باید علاوه بر مجوز لازم و لحاظ آن در بودجه سنواتی خود و همچنین رعایت تشریفات مناقصه و آیین نامه مالی و معاملاتی، باید عوض واقعی (قیمت روز) آن را نیز بپردازند. و اما از آنجا که نیازهای شهرداری ها متفاوت می‌باشد لذا از این حیث روش هر یک از نیازها متفاوت خواهد بود که در این بخش به آن پرداخته می‌شود

گفتار اول : خرید برای نیاز اختصاصی شهرداریها

همانطور که در گذشته بیان شد منظور و هدف از این نوع تملکات رفع نیازهایى است که به خود شهردارى اختصاص دارند. نظام حقوقى این نوع تملکات در آیین‌نامه مالى شهرداری‌ها مصوب 12/4/1346 مندرج است.

با توجه به ارزش مادى یک مال تملک آن مال در قالب معامله جزیی، متوسط و یا عمده قرار می‌گیرد و شهردارى در معاملات عمده از طریق شهردار، کارپرداز، با طرح موضوع در کمیسیون معاملات و از طریق مناقصه اقدام به تملک می‌کند و این نوع تملک باید مسبوق به سابقه تصویب در شوراى شهر یا تفویض اختیار شورا به شهردار بوده باشد. و اگر مال مورد معامله از آن دسته اموالی باشد که موضوعاً از شمول مقررات مناقصه و مزایده خارج است مثل آنکه شهردارى نیاز به تملک عین یا منافع یک مغازه در یک موقعیت منحصر به فرد به منظور استفاده اختصاصی داشته باشد در این صورت شهردارى درست مانند شخص حقیقی عمل کرده و برکسی برتری ندارد و مآلاً باید از طریق گفت‌وگوى آزاد و با انعقاد عقد اقدام به تملک برای شهرداری بپردازد و اصول قراردادهاى خصوصى را در انعقاد این قرارداد رعایت کند. لذا در فقره مذکور امکان توسل به امتیاز اعطایی درقانون نحوه تملک برای شهرداری وجود ندارد. در این باره هیات عمومی دیوان عدالت اداری چنین اظهار نظر کرده است :

رای شماره 573 مورخه 15/12/90 در مورد خرید زمین از سوی سازمان آب و فاضلاب

گردش کار پرونده ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

الف: شعبه یازدهم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 11/86/472 با موضوع دادخواست آقای غلامحسین ناصر صدرآبادی به طرفیت سازمان آب منطقه ای تهران و به خواسته اعلام بطلان تصمیمات و اقدامات سازمان مذکور نسبت به ملک موکل، به موجب دادنامه شماره 1432-14/9/1387، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است.
وکلای شاکی بیان می‌دارند ملک موکل آنان به شرح یاد شده در اجرای پروژه آب از لوارک به سوهانک در اجرای لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1385 توسط خوانده تملک شده است، لکن به دلیل قلت مساحت زمین موکل و چند نفر دیگر طرح منتفی شده است. لذا تقاضای اعلام بطلان تصمیمات و اقدامات تملیکی خوانده را دارند. خوانده طی لایحه تقدیمی به شماره ثبت شده 654-21/3/1387 ادعای وکلای یاد شده را مبنی بر منتفی شدن طرح نپذیرفته است و نامه مجری طرح خط انتقال آب لوارک سوهانک را که دلالت بر خروج طرح جدید از زمین شاکی و عدم نیاز به آن را دارد، یک نامه عادی تلقی و آن را ناشی از مکاتبات افراد غیر مسؤول دانسته و رد دعوی را تقاضا کرده است، نظر به مراتب یاد شده و ملاحظه محتویات پرونده و نیز پرونده ارسالی از طرف خوانده که دلالت بر واگذاری ملک مورد ادعا به منظور اجرای طرح مرقوم توسط شاکی به اداره خوانده و پرداخت ثمن آن به شاکی را در سال 374 به موجب سند رسمی تنظیمی در دفترخانه شماره 39 تهران و متعاقباً صدور سند رسمی (مالکیت) برای اداره خوانده توسط اداره ثبت اسناد و املاک دارد اجابت خواسته محمل قانونی ندارد و درخواست غیر موجه است. چون اقدام به تملک از سوی خوانده مطابق موازین قانونی صورت گرفته است و عدم اجرای طرح موجب بطلان تصمیمات و اقدامات تملّکی خوانده نخواهد شد مگر به موجب قانون که در این خصوص هیچ مستند و تصریح قانونی وجود ندارد و استنباط وکلای محترم از ماده یک لایحه فوق الاشعار و استنتاج مفهوم مخالف از آن قابل پذیرش نیست. علی هذا به رد شکایت موصوف حکم صادر و اعلام می‎شود رأی دیوان قطعی است.

ب: شعبه دهم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 82/10/3634 با موضوع دادخواست خانم صغری مقیمی به طرفیت سازمان آب منطقه ای تهران و به خواسته اعلام بطلان تصمیمات و اقدامات تملّکی سازمان مذکور نسبت به ملک تملک شده خویش به موجب دادنامه شماره 2530-5/11/1382، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است.
شکایت صغری.. از مشتکی عنه فوق مبنی بر بطلان تصمیمات منتهی به تملک زمین وی و تقاضای صدور دستور موقت است. با عنایت به این که شاکی در متن دادخواست خود به خروج ملک از ید خود و انتقال سند به نام مشتکی عنه اقرار دارد و در نامه رسمی سازمان تملک کننده هم به انتقال قطعی پلاک مورد ادعای شاکی اشاره شده است به استناد ماده 20 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به لحاظ نداشتن سمت، رأی به رد شکایت فوق صادر می‎شود. این رأی ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری است.

در اثر تجدیدنظر خواهی مشارالیها، شعبه هفتم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 782-4/8/1383، مفاداً به شرح آینده به صدور رأی مبادرت کرده است.
در خصوص تجدیدنظر خواهی....به طرفیت سازمان آب منطقه تهران به خواسته تجدیدنظر خواهی از دادنامه شماره 2530-5/11/1382 صادر شده از شعبه دهم دیوان عدالت اداری به شرح دادخواست تقدیمی و مستندات پیوست نظر به این که شاکی سند مالکیت خود را ارائه کرده و سازمان برای تملک زمین شاکی از اداره ثبت اسناد و املاک سند دریافت کرده است و شاکی نسبت به اقدامات تملیکی سازمان اعتراض داشته و شعبه دهم دیوان عدالت اداری با استدلال به این که سند به نام سازمان صادر شده است و شاکی سمتی ندارد، قرار رد شکایت صادر کرده است. قرار صادر شده مخدوش است. زیرا شاکی مالک زمین بوده است و سند رسمی خود را نیز ارائه کرده است، لذا قرار صادر شده نقض می‌شود و اما سازمان ادعا کرده است که زمین مورد ترافع به لحاظ قرار گرفتن در طرح انتقال آب تملک شده است. اولاً: سازمان مربوطه مدرکی دال بر در طرح قرار گرفتن زمین مورد نظر ارائه نکرده است و به فرض صحت ادعای سازمان طرح مورد بحث اجرا نشده است و به جز صدور سند مالکیت هیج اقدامی در زمین صورت نگرفته است و سازمان نیز در این زمینه مدرک قابل قبولی ارائه نکرده است و ثانیاً: قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک نیز تاکید دارد که هر گاه برای اجرای برنامه‌های عمومی عمرانی و نظامی وزارتخانه ها یا موسسات و شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت همچنین شهرداریها و بانکها و دانشگاههای دولتی و سازمانهای که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد و از این پس دستگاه اجرایی نامیده می‌شوند به اراضی ابنیه مستحدثات، تاسیسات وسایر حقوق مربوط به اراضی مذکور متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی نیاز داشته باشند و اعتبار آن قبلاً به وسیله دستگاه اجرایی یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تامین شده باشد دستگاه اجرایی می‌تواند مورد نیاز را مستقیماً یا به وسیله هر سازمان خاصی که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید و برنامه‌های مذکور در ماده یک شامل برنامه هایی است که اجرای به موقع آن برای امور عمومی و امنیتی دستگاه اجرایی لازم و ضروری باشد و ضرورت اجرای طرح باید به تایید و تصویب بالاترین مقام اجرایی دستگاه اجرایی برسد و در مانحن فیه ضرورت اجرای طرح ملاحظه نمی شود و از طرف دیگر مسؤولان اجرای طرح نیز گزارشی تهیه و ارائه کرده اندکه نیازی به اجرای طرح در زمین مورد نظر نیست و پیشنهاد شده است زمین یاد شده به مالک مسترد شود و اقدامات مالک دیگر زمین مجاور که آن هم علی الظاهر در طرح به گفته سازمان در طرح قرار داشته ولیکن مالک آن را در سال 80 فروخته است و در دفترخانه سند صادر شده است و اگر سازمان نیاز به اجرای طرح در زمین مورد بحث داشته دفترخانه بدون اذن سازمان قادر به صدور سند مالکیت نبوده است این امر می‌تواند موید اظهارات مجری طرح، آقای لنگرودی باشد. با توجه به مراتب اقدامات تملیکی سازمان فاقد وجاهت قانون بوده است علی هذا شکایت شاکی موجه و وارد تشخیص داده شده و با وارد دانستن شکایت، به ابطال تصمیمات و اقدامات تملیکی سازمان طرف شکایت حکم صادر و اعلام می‌دارد. رأی صادر شده به موجب ماده 46 قانون آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قطعی است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می‎کند.

رأی هیأت عمومی

اولاً: تعارض در مدلول آراء مندرج در گردش کار محرز است. ثانیاً: نظر به این که در اجرای لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 1358 اراضی شکات پرونده‌های موضوع تعارض به سازمان آب و فاضلاب استان تهران توسط خود آنان تملیک شده است بدین معنا که تملک ناشی از اعمال حاکمیت نبوده است تا در اثر عدم ضرورت اجرای طرح موجبات ابطال تملک فراهم شود، بنابراین رأی شعبه یازدهم در دادنامه شماره 1432 مورخ 14/9/1387، مبنی بر رد شکایت شاکی در این حد صحیح و موافق قانون است. این رأی به استناد بند 2 ماده 19 و ماده 43 قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‎الاتباع است./

گفتار دوم : تملک با پرداخت عوض برای اجرای طرحهای عمومی درون شهری

مبحث اول : تملک با پرداخت عوض بر حسب قانون نحوه تملک

این نوع از تملکات مستقیماً یا به طور غیرمستقیم به منظور استفاده و بهره برداری عموم شهروندان عمومى صورت می‌گیرد مثل آنکه شهردارى مساحتى از اراضى یا قطعات تفکیکى اراضى را از زمین شهرى تملک نماید و به عنوان معوض املاک اشخاصى که تمام یا بخشى از ملک‌ آنها در طرح واقع می‌شود، اختصاص دهد. نمونه بارز تملکات عمومى شهرداری‌ها به هنگامى است که شهردارى به املاک اشخاص به ویژه اشخاص خصوصى جهت اجراى طرح‌هاى مصوب عمومى شهرى نیاز داشته و به تملک آنها می‌پردازد. در این صورت با توجه به نوع تملک که «عمومی» است دیگر نباید انتظار داشت که اصول قراردادهاى حقوق خصوصى مثل اصل آزادى قراردادها و اصل حاکمیت اراده رعایت شوند. البته در این نوع تملک بدواً سعى بر آن است که اصول مزبور با «تعارف و مصلحت اندیشى و...» رعایت شوند اما اگر مالکى که ملکش تماماً یا جزئاً در طرح مصوب عمومى قرار گرفته حاضر به تملیک آن به شهردارى نباشد شهردارى اجراى طرح‌هاى عمومى و رفع نیازهاى عمومى را معطل نخواهدگذاشت و به حکم قانون به تملک و سپس تصرف آن ملک خواهد پرداخت و مستند این اقدام قانون نحوه تملک است که بخشهای بعدی بدان اشاره میرود.در این مجال به یک مورد رای تجدیدنظر در خصوص تملک وزارت راه و ترابری و یک مورد رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اشاره میگردد.

رای دادگاه

1- موضوع پرونده شماره../.. این دادگاه عبارت است از دعوای تجدیدنظر وزارت راه و ترابری به طرفیت اقای ا..... نسبت به دادنامه شماره.. مورخ 18/4/83 شعبه.. دادگاه عمومی حقوقی شهرستان ری که بموجب ان حکم به محکومیت تجدیدنظر خواه به پرداخت مبلغ چهار میلیارد و هشتصد میلیون ریال بابت اصل خواسته ومبلغ شش هزار ریال از بابت خسارت دادرسی درحق تجدیدنظر خوانده صادر گردیده است نظر به اینکه پلاک‌های ثبتی شماره.....و...فرعی از.. اصلی بخش... تهران مورد تنازع در زمان حاکمیت مقررات بند 9 ماده 50 قانون برنامه و بودجه سال 1351 که مقرر داشته ( اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها که در مسیر راههای اصلی یا فرعی و یاخطوط مواصلاتی برق و مجاری آب و لوله‌های گاز و نفت قرار می گیرد با رعایت حریم مورد لزوم که از طرف هیئت وزیران تعیین خواهد شد از طرف دولت مورد استفاده قرار می گیرد و از بابت این حق ارتفاق وجهی پرداخت نخواهد شد....) در اختیار وزارت تجدیدنظر خواه قرار گرفته است بر این اساس ادعای اولیه تجدیدنظر خوانده منصرف از مقررات پیش بینی شده درماده 4 لایحه قانونی نحوه خرید وتملک اراضی واملاک برای اجرای برنامه‌های عمومی عمرانی و نظامی دولت مصوب 27/11/58 بوده و ازشمول حکم مندرج در ان قانون خارج است. از سوی دیگر مستفاد از حکم مقرر در بند 9 ماده 50 قانون مرقوم این است که قانونگذار تصرفات دستگاه اجرائی دراراضی رابمنزله حق ارتفاقی تلقی کرده است که در برابر ان به صاحبان زمین وجهی قابل پرداخت نیست مگر اینکه وفق بند 10 ماده 50 همان قانون مستحدثات واعیانی دراراضی تصرف شده وجود داشته باشد که دراین صورت دستگاههای اجرایی مربوط باید قیمت اعیانی راطبق مقررات ان قانون بپردازد بنا به مراتب یاد شده و ملحوظ نظر قرار دادن ماده 4 قانون مدنی مبنی بر عطف بماسبق نشدن مقررات قانون و به استناد ماده 358 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه دادنامه تجدیدنظر خواسته را که بدون توجه بدین امر و برخلاف موازین قانونی صادر گردیده است نقض و درباره دعوای اولیه تجدیدنظر خوانده به خواسته مطالبه حقوق و خسارت مربوط به پلاک‌های فوق الاشعار طبق نظر کارشناس بنا به جهات بیان شده در بالا و به استناد ماده 197 قانون اخیر الذکر حکم به بیحقی خواهان صادر واعلام می نماید این رای قطعی است رئیس شعبه.. دادگاه تجدیدنظر استان تهران.. مستشاردادگاه.

2- ‌موضوع شکایت و خواسته: اعلام تعارض آراء صادره از شعب سیزدهم و هفدهم دیوان عدالت اداری

‌مقدمه: 1 - شعبه هفدهم در رسیدگی به پرونده کلاسه 820.68 و 819 موضوع شکایت آقای حاجی سید محمود رضوی و غیره به طرفیت: شهرداری‌قم به خواسته: اعتراض به تملک پلاکهای 10278 مکرر قسمتی از پلاک 10254 بخش یک قم به شرح دادنامه شماره 541 – 540 مورخ 69.4.28‌چنین رأی صادر نموده است: نظر به این که پلاکهای یاد شده در محدوده
قانونی شهر بوده و شهرداری به استناد تبصره‌های 7 و 8 ماده 9 قانون زمین‌شهری مصوب 66 اقدام به انتشار آگهی تملک نموده است به هر حال با لحاظ عدم احراز تخلف از مقررات و قوانین حاکم بر موضوع و موارد استنادی‌شهری که منطبق با مورد می‌باشد، حکم به رد شکایت شکات صادر و اعلام می‌گردد.

2- شعبه سیزدهم در رسیدگی به پرونده کلاسه 78.68، 86.68 و 85.68 موضوع شکایت آقای سید علی‌اکبر تولیتی و غیره، آقای سید محمد رضوی‌و آقای ابوالحسن رضوی به طرفیت:
شهرداری قم به خواسته: اعتراض به آگهی خرید و تملک اراضی قسمتی از پلاک 10254 اصلی قم، 10250.21 و10250.21 بخش یک قم به شرح دادنامه‌های شماره 530 - 529 - 528 مورخ 19/8/69 خلاصتاً چنین رأی صادر نموده است: صرف نظر از این که‌ضوابط تملک مصرحه در شقوق 4 گانه ماده 23 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری و رعایت اولویتهای معنونه بایستی رعایت گردد، اساساً چون‌شهرستان قم از دایره شمول مقررات قانون زمین شهری "‌به خصوص ماده 9 قانون مرقوم که مورد استناد مشتکی در آگهی تملک منتشره است" خارج‌است، لذا شکایت شاکیان وارد است و با صدور حکم به ابقاء مالکیت شاکیان بر مورد شکایت و ورود شکایت آنها، حکم بر ابطال اقدامات مشتکی‌عنه‌اعم از صدور آگهی "‌خرید و تملک اراضی شهری" و هر گونه اقدامات به تصرف و تجاوز به مورد شکایت و یا تملک آن صادر و اعلام می‌گردد.

جلسه هیأت عمومی

‌هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام محمدرضا عباسی‌فرد و با حضور رؤسای شعب دیوان، تشکیل و پس از‌استماع توضیحات نمایندگان شکات و نماینده شهرداری قم و بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آتی بادرت به صدور رأی می‌نماید.

‌رأی وحدت رویه

‌نظر به این که تبصره‌های 7 و 8 ماده 9 قانون زمین شهری مصوب 66.6.22 مجلس شورای اسلامی به شهرداری‌ها اختیار داده است برای اجرای‌طرحها و تأسیسات عمومی زیر بنایی خود زمینهای مورد نیاز را با رعایت ضوابط و تبصره‌های این ماده تملک نماید، و تبصره 11 همین ماده شمول‌تبصره‌های مذکور را در کلیه شهرها و شهرکهای سراسر کشور تعیین نموده و با توجه به این که پلاکهای مورد شکایت بر اساس رأی مورخ 10/8/67 ‌کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران کاربری آن فضای سبز و پارک عمومی اختصاص یافته و کمیسیون ماده 12 قانون‌زمین شهری در تاریخ 25/11/67 آن پلاکها را مزروعی تشخیص داده است و رأی شعبه هفدهم که به استناد تبصره‌های مرقوم و بر اساس نظریه ‌کمیسیونهای مذکور صادر شده، منطبق با موازین قانونی و اصح‌الرأیین تشخیص می‌گردد. این رأی بر طبق قسمت اخیر ماده 20 قانون دیوان عدالت‌اداری، برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط در مواد مشابه لازم‌الاتباع است.

مبحث دوم : تملک بر حسب تبصره 5 ماده 96 قانون شهرداریها

«تبصره 5 - در صورتی که در مسیر احداث یا توسعه خیابان و گذر و باغ عمومی و میدان ملکی باشد که مالک یا مالکین آن مشخص نباشد و یا به ثبت نرسیده باشد اقدامات و عملیات شهرداری متوقف نخواهد شد و شهرداری باید قبل از هر اقدام مشخصات کامل ملک مزبور را با حضور نمایندگان دادستان و ثبت و انجمن شهر صورت مجلس نماید. صورت مجلس مزبور مبنای اجرای پرداخت غرامت طبق مقررات خواهد بود و در موردی که مالک یا مالکین ملک مشخص باشد امتناع آنان از انتخاب و معرفی کارشناس خود یا کارشناس مشترک مانع از اجرای نقشه مصوب شهرداری نخواهد بود.

نسبت به املاکی که به ثبت نرسیده باشد و طبق مفاد این قانون به تصرف شهرداری درآید صورت مجلس تنظیم می گردد و در صورت مجلس مزبور آثار تصرف و حدود و مساحت و مشخصات کامل قید می گردد. مدعی مالکیت می تواند با ارائه صورت مجلس مذکور در این قانون نسبت به تقاضای ثبت ملک خود اقدام و پس از احراز مالکیت بهای تعیین شده را دریافت نماید.»

قابل ذکر است با تصویب قانون نحوه خرید و تملک و املاک و اراضی این تبصره نسخ ضمنی شده است.

بخش دوم : تملک رایگان و بلاعوض از سوی شهرداریها

آنچه در بخش اول سخن رفت پیرامون خرید و تملک با عوض بود و لاکن شهرداری ها در مواردی با تجویز قانون تملک بلاعوض می‌نمایند این اجازه در قوانین مختلف از جمله قانون اصلاح ماده 101 قانون شهرداریها، ماده 96 همان قانون و آیین نامه اجرایی ماده 19 قانون نوسازی همچنین تبصره 6 ماده صد قانون شهرداریها و قانون اصلاح قانون احداث تونل خدمات مشترک، قانون تعییت تکلیف اراضی واقع در طرحهای دولتی، لایحه نحوه خرید و تملک و قانون سازمان آب و برق به دستگاه اجرایی و شهرداریها داده شده است که این بخش به این مهم می‌پردازد.

گفتار اول: تملک رایگان و بلاعوض به موجب قوانین خاص

بر اساس پاره ای از قوانین، شهرداریها میتوانند املاک و اراضی مالکین را بدون پرداخت بهاء و یا عوض تملک نمایند که ذیلا به مواردی از انها اشاره میشود:

مبحث اول- قانون اصلاح ماده (101) قانون شهرداری (مصوب ۲۸/۱/۱۳۹۰ مجلس شورای اسلامی)

ماده واحده- ماده (101) قانون شهرداری به شرح ذیل اصلاح می‌گردد:

"ادارات ثبت اسناد و املاک و حسب مورد دادگاهها موظفند در موقع دریافت تقاضای تفکیک یا افراز اراضی واقع در محدوده و حریم شهرها، از سوی مالکین، عمل تفکیک یا افراز را براساس نقشه‌ای انجام دهند که قبلاً به تأیید شهرداری مربوط رسیده باشد. نقشه‌ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه نموده و جهت تصویب در قبال رسید، تسلیم شهرداری می‌نماید، باید پس از کسر سطوح معابر و قدرالسهم شهرداری مربوط به خدمات عمومی از کل زمین، از طرف شهرداری حداکثر ظرف سه ماه تأیید و کتباً به مالک ابلاغ شود.

بعد از انقضاء مهلت مقرر و عدم تعیین‌تکلیف از سوی شهرداری مالک می‌تواند خود تقاضای تفکیک یا افراز را به دادگاه تسلیم نماید. دادگاه با رعایت حداکثر نصابهای مقرر در خصوص معابر، شوارع و سرانه‌های عمومی با أخذ نظر کمیسیون ماده (5)، به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می‌نماید.

کمیسیون ماده (5) حداکثر ظرف دو ماه باید به دادگاه مذکور پاسخ دهد. در صورت عدم ارسال پاسخ در مدت فوق، دادگاه با ملاحظه طرح جامع و تفصیلی در چهارچوب سایر ضوابط و مقررات، به موضوع رسیدگی و رأی مقتضی صادر می‌نماید.

تبصره 1- رعایت حدنصابهای تفکیک و ضوابط و مقررات آخرین طرح جامع و تفصیلی مصوب در محدوده شهرها و همچنین رعایت حدنصابها، ضوابط، آیین‌نامه‌ها و دستورالعملهای مرتبط با قوانین از جمله قوانین ذیل، در تهیه و تأیید کلیه نقشه‌های تفکیکی موضوع این قانون توسط شهرداریها الزامی است:

ـ مواد (14) و (15) قانون زمین شهری مصوب سال 1366

ـ قانون منع‌فروش و واگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی برای امر مسکن به شرکتهای تعاونی مسکن و سایر اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب سال 1381

ـ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب سال 1374 و اصلاحات بعدی آن

ـ قانون جلوگیری از خردشدن اراضی کشاورزی و ایجاد قطعات مناسب فنی- اقتصادی مصوب سال 1385 و اصلاحات بعدی آن

ـ ماده (5) قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و اصلاحات بعدی آن

تبصره 2- در مورد اراضی دولتی، مطابق تبصره (1) ماده (11) قانون زمین شهری مصوب سال 1366 اقدام خواهد شد.

تبصره 3- در اراضی با مساحت بیشتر از پانصد مترمربع که دارای سند ششدانگ است شهرداری برای تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی تا سقف بیست و پنج درصد (25%) و برای تأمین اراضی موردنیاز احداث شوارع و معابر عمومی شهر در اثر تفکیک و افراز این اراضی مطابق با طرح جامع و تفصیلی با توجه به ارزش افزوده ایجادشده از عمل تفکیک برای مالک، تا بیست و پنج درصد (25%) از باقیمانده اراضی را دریافت می‌نماید. شهرداری مجاز است با توافق مالک قدرالسهم مذکور را براساس قیمت روز زمین طبق نظر کارشناس رسمی دادگستری دریافت نماید.

تبصره 4- کلیه اراضی حاصل از تبصره (3) و معابر و شوارع عمومی و اراضی خدماتی که در اثر تفکیک و افراز و صدور سند مالکیت ایجاد می‌شود، متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن هیچ ‌وجهی به صاحب ملک پرداخت نخواهدکرد.

در مواردی که امکان تأمین انواع سرانه، شوارع و معابر از زمین موردتفکیک و افراز میسر نباشد، شهرداری می‌تواند با تصویب شورای اسلامی شهر معادل قیمت آن را به نرخ کارشناسی دریافت نماید.

تبصره 5- هرگونه تخلف از موضوع این قانون در تفکیک یا افراز اراضی، جرم تلقی‌شده و متخلفین، طبق قانون مجازات اسلامی و قانون تخلفات اداری تحت پیگرد قانونی قرار خواهندگرفت."

در خصوص قانون فوق الاشاره لازم به یادآوری است که سابقا شورای محترم نگهبان اخذ بخشی از زمین مالکین یا معوض آن در مقابل تفکیک و صدور مجوز ساخت را خلاف شرع می‌دانست و بر همین اساس نیز آرای متعددی از هیات عمومی و شعب وجود دارد و لاکن در تصویب این قانون با تسامح برخورد کرده و آنرا بعد از تصویب مجلس مورد تایید قرار داده است. بدون آنکه به سابقه اشاره ای داشته باشد.

مبحث دوم - ماده 96 قانون شهرداریها

" شهرداری می تواند برای تامین احتیاجات شهری از قبیل باغهای عمومی ایجاد تاسیسات برق و آب و نظایر آن که به منظور اصلاحات شهری و رفع نیازمندیهای عمومی لازم باشد و باید تمام یا قسمتی از اراضی یا املاک یا ابنیه واقع در محدوده شهر به تصرف شهرداری درآید از مقررات قانون توسعه معابر مصوب سال 1320 استفاده نماید.

تبصره 1 - هرگاه قسمتی از تامین نیازمندیهای شهری طبق قانون به عهده سازمانها و موسسات دولتی گذاشته شده باشد سازمانها و موسسات مزبور برای انجام وظایف محوله با تصویب انجمن شهر به وسیله شهرداری از مقررات این ماده استفاده خواهند نمود.

تبصره 2- سازمانها و مؤسسات دولتی که اراضی و املاک و ابنیه ای داشته باشند که مشمول حکم این ماده باشد مکلفند در صورت تصویب شورای شهر و تایید استاندار آن اراضی و ابنیه را بلاعوض در اختیار شهرداری قرار دهند ( تبصره اصلاحی 21/9/1358 )

تبصره 3 - در موارد فوق پس از انجام تشریفات مقرر در این قانون و رعایت تبصره 2 ماده 4 قانون توسعه معابر مصوب سال 1320 خودداری مالک از انجام معامله مانع اجرای نقشه شهرداری نخواهد بود و شهرداری مجاز است اراضی یا املاک را به منظور عملیات عمرانی به تصرف خود درآورد.

تبصره 4 - شهرداری و موسسات مذکور در این قانون و همچنین صاحبان املاک مکلفند حق کسب و پیشه کسانی را که محل کسب آنها در اثر تخریب و توسعه معابر از بین می رود طبق آیین نامه ای که از طرف وزارت کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید پرداخت کند. در موارد فوق قیمت ملک با توجه به مبلغی که بابت حق کسب و پیشه پرداخت می‌شود معین خواهد شد.

تبصره 5 - در صورتی که در مسیر احداث یا توسعه خیابان و گذر و باغ عمومی و میدان ملکی باشد که مالک یا مالکین آن مشخص نباشد و یا به ثبت نرسیده باشد اقدامات و عملیات شهرداری متوقف نخواهد شد و شهرداری باید قبل از هر اقدام مشخصات کامل ملک مزبور را با حضور نمایندگان دادستان و ثبت و انجمن شهر صورت مجلس نماید. صورت مجلس مزبور مبنای اجرای پرداخت غرامت طبق مقررات خواهد بود و در موردی که مالک یا مالکین ملک مشخص باشد امتناع آنان از انتخاب و معرفی کارشناس خود یا کارشناس مشترک مانع از اجرای نقشه مصوب شهرداری نخواهد بود.

تبصره 6 - اراضی کوچه‌های عمومی و میدانها و پیاده روها و خیابانها و به طور کلی معابر و بستر رودخانه ها و نهرها و مجاری فاضل آب شهرها و باغهای عمومی و گورستانهای عمومی و درختهای معابر عمومی واقع در محدوده هر شهر که مورد استفاده عموم است ملک عمومی محسوب و در مالکیت شهرداری است. ایجاد تاسیسات آبیاری از طرف وزارت آب و برق در بستر رودخانه ها واقع در محدوده شهرها بلامانع است شهرداریها نیز مکلفند برای اجرای هرگونه عملیات عمرانی در بستر رودخانه ها قبلا نظر وزارت آب و برق را جلب نمایند. "

همانگونه که ملاحظه می‌شود باید که طبق قانون نحوه توزیع عادلانه آب بستر رودخانه‌ها و نهرها و مجاری فاضلاب شهرها در مالکیت امور آب بوده و هرگونه فعل و انفعال در این خصوص نیازمند استعلام و کسب اجازه از امور آب منطقه است.

مبحث سوم -آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح ماده (19) قانون نوسازی و عمران شهری

"ماده2ـ متروک شدن معابر عمومی فقط پس از اجرای طرحهای مصوب شهری (جامع و تفصیلی) با تشخیص شهرداری و تأیید وزارت راه و شهرسازی قابل احراز می‌باشد.

ماده3ـ در صورتی که معبر متروک با رعایت ضوابط شهرسازی قابلیت صدور پروانه ساختمانی به نحو مستقل را نداشته باشد، شهرداری می‌تواند معبر مذکور را جهت الحاق آن به ملک یا املاک مجاور به ترتیب زیر واگذار نماید:

الف ـ چنانچه معبر متروک در مجاورت املاک متعدد و با مالکین متعدد واقع شده و برابر ضوابط شهرسازی، کل آن برای هر یک از املاک مجاور قابل استفاده باشد، با انجام تشریفات مزایده بین مالکین املاک مجاور، معبر مذکور به فروش می‌رسد.

ب ـ در سایر موارد، معبر متروک به قیمت کارشناسی روز کاربری ملک الحاقی به معبر متروک و با رعایت قوانین و مقررات مربوط، جزئاً یا کلاً قابل واگذاری به مالک یا مالکین ملک یا املاک مجاور می‌باشد.

تبصره1ـ بهای کارشناسی روز معبر متروک، از طریق ارجاع به کارشناس رسمی دادگستری منتخب شهرداری تعیین شده و هزینه‌های کارشناسی توسط شهرداری پرداخت می‌گردد.

تبصره2ـ در صورتی که معبر متروک با رعایت ضوابط شهرسازی قابلیت صدور پروانه ساختمانی به نحو مستقل را داشته باشد، شهرداری می‌تواند عرصه معبر مذکور را با رعایت قوانین و مقررات مربوط از طریق مزایده عمومی به فروش رساند.

ماده4ـ دعوت از مالک یا مالکین ملک یا املاک مجاور معبر متروک جهت ارایه پیشنهاد واگذاری یا انجام مزایده بین ایشان بنا به تشخیص شهرداری از هر طریقی که مفید ابلاغ به کلیه ذی‌‌نفعان باشد به عمل خواهد آمد.

ماده5 ـ نحوه برگزاری مزایده و تشریفات آن در مورد رسیدگی به پیشنهادات، تشخیص برنده و سایر موارد، تابع مقررات مندرج در آیین‌نامه مالی شهرداریها و در مورد شهر تهران مطابق آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران است.

ماده6 ـ پس از الحاق هر بخش از معبر متروک به ملک یا املاک مجاور، کاربری ملک مذکور با رعایت طرحهای مصوب شهری (جامع و تفصیلی) به بخش الحاقی تسری می‌یابد.

ماده7ـ انتقال هر بخش از معبر متروک به خریدار آن، از طریق تنظیم قرارداد فروش که به امضای خریدار و شهردار یا نمایندگان قانونی آنها می‌رسد، به عمل می‌آید.

ماده8 ـ پس از پرداخت کامل بهای معبر واگذار شده توسط خریدار، شهرداری موظف است مراتب واگذاری معبر متروک را به همراه مشخصات کامل و یک نسخه نقشه 2000/1 معبر واگذار شده، جهت اصـلاح سند خریدار و الحـاق معبر خریداری شده به ملک مجاور آن، به اداره ثبت اسناد و املاک محل اعلام نماید.

ماده9ـ وزارت کشور مسئول نظارت بر حسن اجرای این آیین‌نامه می‌باشد."

مبحث چهارم - تبصره 6 ماده صد قانون شهرداریها

«در مورد تجاوز به معابر شهر، مالکین موظف هستند در هنگام نوسازی بر اساس پروانه ساختمان و طرحهای مصوب رعایت برهای اصلاحی را بنماید. در صورتی که برخلاف پروانه یا بدون پروانه تجاوزی در این مورد انجام گیرد شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری و پرونده امر را به کمیسیون ارسال نماید. در سایر موارد تخلف مانند عدم استحکام بنا، عدم رعایت اصول فنی و بهداشتی و شهرسازی در ساختمان رسیدگی به موضوع در صلاحیت کمیسیون ماده صد است.»

لازم به توضیح است بعضا از این تبصره چنین استنباط می‌شود که منظور از تجاوز به معبر یا به کوچه و خیابان که قبلا تملیک و احداث شده است می‌باشد و مالک اضافه بر مساحت زمین خود تجاوز به معبر عمومی نموده باشد در حالی که چنین برداشتی خالی از اشکال نیست. چرا که در متن تبصره، مالک موظف به رعایت مفاد پروانه و طرح مصوب است که به مساحت قبلی ملک اصلاحی خورده است.

این تبصره به شهرداریها اجازه می‌دهد در صورت مراجعه اشخاص برای دریافت پروانه احداث یا تخریب و بازسازی بنا می‌بایست، اصلاحی مصوب در طرح را رعایت نمایند و از این بابت هیچ حقوقی به مالک تعلق نمی گیرد. لازم به ذکر است چنانکه مالک در حال حاضر نیاز به احداث یا بازسازی نداشته باشد و شهرداری درصدد اجرای طرح تعریض مصوب در طرح جامع برآید باید خسارت میزان اصلاحی را به مالک بپردازد و یا چنانکه میزان اصلاحی مساحتی باشد که عملا احداث بنا در باقیمانده پلاک کمتر از حد نصاب قانونی و صدور پروانه ممکن نباشد در این صورت شهرداری مکلف است کل مساحت اعم از اصلاحی و باقیمانده را تملک و بهای آن را بپردازد.

در خصوص اینکه مالک تقاضای تخریب و بازسازی داشته باشد مستحق دریافت خسارت برای میزان اصلاحی خواهد داشت یا خیر! شعبه 31 دیوان چنین اظهار نظر کرده است :

به دلیل تکلیف مالک به رعایت برهای اصلاحی در زمان نوسازی، درخواست اثبات استحقاق بهای ملک تملک شده مسموع نمی باشد.

رای دیوان شماره دادنامه : 9109970903102310 مورخ 22/9/1391

ملاحظه میگردد شاکی فوق الذکر به طرفیت شهرداری شهرستان بروجرد به خواسته الزام خوانده به پرداخت بهای ملک تملک شده (اثبات استحقاق بها) اعلام شکایت نموده است که با عنایت به محتویات پرونده، نظر به اینکه شاکی ملک خود را تخریب و درخواست صدور پروانه جهت تجدید بنا نموده که با رعایت مقررات توسعه معابر و گذربندی پروانه صادر شده است. با توجه به اینکه وفق تبصره 6 ماده صد قانون شهرداری ها در هنگام نوسازی مالکین موظفند براساس پروانه ساختمانی و طرح‌های مصوب، رعایت برهای اصلاحی را بنمایند، لذا شکایت مشارالیه قابل استماع نمی باشد و قرار رد آن صادر می‌گردد. قرار مذکور وفق ماده 7 قانون دیوان عدالت اداری قطعی است.

رییس شعبه 31 دیوان عدالت اداری

مبحث پنجم- اصلاح قانون احداث تونل خدمات مشترک

" شهرداری ها مکلفند از محل منابع دولتی و یا منابع داخلی خود و یا مشارکت با سایر بخش ها و سایر منابع از جمله فروش اوراق مشارکت، رأساً و یا از طریق شرکت‌های تعاونی و یا بخش خصوصی برای احداث تونل مشترک طبق طرح‌های مصوب اقدام نمایند و هزینه‌های آن را در صورت تأمین از اعتبارات دولتی به علاوه ده درصد (10%) و در صورت تأمین از منابع داخلی شهرداری ها و اوراق مشارکت و تسهیلات بانکی به علاوه بیست درصد (20%) سالانه از دستگاه‌های بهره بردار دریافت نمایند. پس از احداث تونل مشترک در هر معبر، شهرداری مجاز به صدور مجوز حفاری برای دستگاهه ای اجرایی که قانوناً ملزم به استفاده از تونل مشترکند، نیست."

مبحث ششم - تبصره 4 - ماده واحده قانون تعین وضیعت املاک

"در مواردی که تهیه زمین عوض در داخل محدوده‌های مجاز برای قطعه‌بندی و تفکیک و ساختمان‌سازی میسر نباشد و احتیاج به توسعه‌محدوده مزبور طبق طرح‌های مصوب توسعه شهری مورد تأیید مراجع قانونی قرار بگیرد، مراجع مزبور می‌توانند در مقابل موافقت با تقاضای صاحبان‌اراضی برای استفاده از مزایای ورود به محدوده توسعه و عمران شهر، علاوه بر انجام تعهدات مربوط به عمران و آماده‌سازی زمین و واگذاری سطوح‌لازم برای تأسیسات و تجهیزات و خدمات عمومی، حداکثر تا 20% از اراضی آنها را برای تأمین عوض اراضی واقع در طرحهای موضوع این قانون و‌همچنین اراضی عوض طرح‌های نوسازی و بهسازی شهری، به طور رایگان دریافت نمایند."

گفتار دوم : تملک رایگان و بلا عوض به موجب قوانین خاص توسط دستگاه اجرایی

مبحث اول – قانون نحوه خرید و تملک

"ماده 11- هر گاه برای اجرای طرح (دستگاه اجرائی) احتیاج به اراضی دایر یا بایر ابنیه یا تأسیسات متعلق به سایر وزارتخانه ها یا مؤسسات و شرکتهای دولتی یا وابسته بدولت و همچنین شهرداریها و بانکها و دانشگاههای دولتی وسازمانهائیکه شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام است داشته باشد واگذاری حق استفاده بموجب موافقت وزیر یا رئیس مؤسسه یا شرکت که ملک را در اختیار دارد ممکن خواهد بود. این واگذاری بصورت بلاعوض میباشد و در صورتیکه مسئولین مربوط به توافق نرسند طبق نظر نخست وزیر عمل خواهد شد.

تبصره - در صورتیکه اراضی و ابنیه و تأسیسات یا حقوق آن متعلق بشرکت یا سازمان یا مؤسسه دولتی یا وابسته بدولت بوده و واگذاری بلاعوض آن برابر اساسنامه شرکت مقدور نباشد بهای آن براساس ارزش تعیین شده در ترازنامه شرکت قابل پرداخت است.در این صورت ملک بصورت قطعی به (دستگاه اجرائی) منتقل خواهد شد. "

مبحث دوم – قانون سازمان اب و برق

"ماده 18 - وزارت آب و برق و مؤسسات و شرکتهای تابعه آن مجاز می‌باشند در صورت لزوم در معابر عمومی شهرها و حریم اماکن و مستغلات و‌املاک به نصب تأسیسات انتقال و توزیع نیروی برق اقدام نمایند و همچنین می‌توانند از دیوارهای مستغلات و اماکن خصوصی که مشرف به معابر‌عمومی می‌باشد و زمینهای زراعتی تا آنجایی که عرفاً موجب خرابی و سلب استفاده متعارف از املاک مردم نشوند به منظور نصب وسائل انتقال و‌توزیع (‌از قبیل پایه - مقره - جعبه انشعاب - پایه چراغ و امثالهم) و همچنین عبور کانال خطوط برق مجاناً استفاده کند رعایت حریم خطوط انتقال و‌توزیع نیروی برق از طرف مالکین الزامی است. در صورتی که مالک بخواهد در تغییر یا تعمیر یا تجدید ساختمان اقدامی نماید که مستلزم تغییر محل‌وسائل انتقال و توزیع نیروی برق باشد وزارت آب و برق مکلف است فوراً نسبت به تغییر محل وسائل انتقال و توزیع نیروی برق اقدام نماید.

‌تبصره 1 - در صورتی که اراضی واقع در خارج از محدوده شهرها که در مسیر خطوط انتقال و توزیع نیروی برق و نصب پایه‌ها قرار می‌گیرد‌مستحدثات و اعیانی وجود داشته باشد که بر اثر احداث خطوط انتقال و توزیع نیروی برق و نصب پایه‌ها از بین برود و یا خسارتی به آنها وارد شود‌وزارت آب و برق و مؤسسات و شرکتهای تابعه آن باید خسارت مالک اعیانی را به ترتیب مذکور در ماده 16 این قانون جبران نمایند بدون این که‌وقفه‌ای در کارهای احداث خطوط انتقال و توزیع برق ایجاد شود.

‌تبصره 2 - حریم خطوط انتقال و توزیع نیروی برق اعم از هوایی و زیرزمینی با توجه به ولتاژ برق با پیشنهاد وزارت آب و برق و تصویب هیأت‌وزیران تعیین خواهد شد. "

و اما دادنامه ای از هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز چنین اظهار نظر کرده است:

رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره دادنامه: ۶۶ الی ۸۶ تاریخ دادنامه:2/2 /۱۳۹۲

با توجه به این که مطابق ماده ۱۸ قانون سازمان برق ایران مصوب سال ۱۳۴۶، عبور کانال خطوط برق در معابر عمومی شهرها و حریم اماکن و دیوارهای مستغلات و اماکن خصوصی مشرف به معابر عمومی به صورت مجانی است و از طرفی مطابق ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال ۱۳۸۷، برقراری هرگونه عوارض و سایر وجوه برای انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین ارائه خدمات که در قانون مزبور تکلیف مالیات و عوارض آنها معین شده است، توسط شوراهای اسلامی شهرها ممنوع است و در بند الف ماده ۳۸ قانون اخیرالذکر نرخ عوارض شهرداری ها و دهیاری ها در رابطه با کالا و خدمات مشمول این قانون علاوه بر نرخ مالیات موضوع ماده ۱۶ قانون، یک و نیم درصد تعیین شده است و تدارک و تامین آب، برق، گاز، تلفن و خطوط فاضلاب از ناحیه ادارات ذی ربط از مصادیق ارائه خدمات است، بنابراین وضع عوارض مجدد در این گونه موارد وجاهت قانونی ندارد و با عنایت به این که طرح دریافت حق الارض از شرکت‌های خدماتی ـ تاسیساتی توسط عده ای از نمایندگان مجلس شورای اسلامی مطرح و به تصویب نرسیده است، دلالت بر عدم وجود نص قانونی در این زمینه دارد، بنابراین مصوبات شوراهای اسلامی شهرها به شرح مندرج در گردشکار در قسمت تعیین و برقراری عوارض حق الارض خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی شهرها است و به استناد بند ۱ ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود.

مبحث سوم : تملک از سوی بخش‌های غیر دولتی

بر اساس ماده171ـ قانون برنامه پنجم توسعه اجازه انجام تملک از سوی بخش‌های غیر دولتی نیز تجویز شده و بعبارتی این تعریضی بر قانون نحوه تملک از سوی دستگاه‌های اجرایی است. در متن ماده چنین بیان شده است :" الف ـ شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مکلف است نسبت به احصاء مناطق ویژه نیازمند بهسازی و نوسازی در بافتهای فرسوده و دسته‌بندی طرحهای واقع در این مناطق، با اولویت:

1ـ طرحهایی که به دلیل وجود منافع عمومی، اجرای به موقع آنها ضروری است

2ـ طرحهایی که از طریق تدوین ضوابط و مقررات و مشارکت مردم و حمایت دولت، شهرداریها و دهیاریها به مرور زمان قابل انجام است، اقدام نماید.

تبصره ـ طرحهای گروه(1) مشمول برنامه‌های عمومی و عمرانی دولت موضوع « لایحه قانونی نحوة خرید و تملک اراضی و املاک مصوب 1358 شورای انقلاب» می‌باشد که تمام یا بخشی از منابع مورد نیاز آن می‌تواند از طریق بخشهای غیردولتی تأمین شود. رأی صادره موضوع ماده (4) قانون مذکور قابل اعتراض در مراجع صالحه قضائی است."

انواع خرید و تملک از سوی شهرداریها