نکات مقدماتی قبل از تحریر قرارداد که میبایست توسط مشاورین املاک رعایت گردد
مطلب حاضر از کتاب اصول حاکم بر معاملات املاک و اراضی تالیف آقای جلیل پورسلیم بناب وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه استخراج و جهت استفاده علاقمندان به رشه حقوق اراضی و املاک و حقوق شهری تقدیم شده است .
بخش اول ـ مباحث اخلاقی
1- رعایت صداقت، امانت، عدالت و رازداری و همچنین صراحت در بیان و اعتماد به نفس در عمل و گفتار.
2- رعایت نزاکت نسبت به طرفین معامله و عدم تبعیض بین ایشان.
3- رعایت آرامش، صبر متانت و عدم تحریک طرفین در انعقاد قرارداد.
4- اعمال مدیریت کامل در زمان انعقاد قرارداد و تسلط کامل بر اداره بحث و مذاکره ضمن هوشیاری و سرعت انتقال بالا.
بخش دوم ـ احراز سمت و هویت متعاملین
1- بررسی شود که طرفین متعاملین اصیل هستند یا نماینده (وکیل، ولی، قیم، وصی)
2- اگر اصیل هستند، اصل و کپی شناسنامه و کارت ملی اخذ و پس از اطمینان از اصالت آنها قرارداد تنظیم شود توصیه میشود جهت جلوگیری از تخلفات احتمالی در صورت امکان دو فقره مدرک شناسایی مطالبه شود.
افزون بر آن بررسی شود که در صورت مرد بودن آیا مشمول هستند یا خیر و آیا گواهی پایان خدمت دارند یاخیر؟ و اینکه آیا طرفین و خصوصاً فروشنده ممنوعالمعامله هستند یا خیر؟ و در صورت فقدان موانع اقدام به تحریر قرارداد شود.
3- بررسی شود طرفین معامله اهلیت دارند یا خیر؟ دقت شود حسب ظاهر سفیه و مجنون نباشند.
4- اگر متعاملین پیر و مسن و یا مریض احوال بوده و یا آنکه خیلی جوان هستند خواسته شود که خویشاوندان نزدیک و آشنایان معتبر خود را بعنوان شاهد همراه بیاورند.
5- اگر متعاملین بیسواد و یا کم سواد هستند خواسته شود که بستگان و نزدیکان باسواد خود را بعنوان شاهد همراه بیاورند و حتماً متعاملین و شهود ایشان را از مفاد و شرایط قرارداد بطور کامل مطلع فرمائید.
6- هویت کامل متعاملین و اسناد سجلی آنها را با اسناد مالکیت و مدارک ارائه شده تطبیق نمائید.
7- اگر (ولی) معامله می‌کند علاوه بر مدارک شناسایی (ولی)، میبایست اصل و کپی اوراق هویت محجور (صغیر، مجنون، سفیه) مطالبه و بررسی شود که صغیر در چه زمانی کبیر می‌گردد و آیا با زمان تنظیم سند تداخلی دارد یا خیر؟ درصورت وجود تداخل به این معنی که در زمان تنظیم قرارداد عادی، مالک صغیر بوده و در تاریخ تنظیم سند رسمی مالک کبیر گردد، در خصوص نحوه پرداخت دقت لازم معمول گردیده و پس از بلوغ رشد، ثمن معامله میبایست به مالک پرداخت شود و پرداخت به غیر او، رافع مسئولیت خریدار نخواهد بود.
8- اگر قیم معامله می‌کند اصل قیمنامه و کپی آن مطالبه و بررسی گردد قیم به تنهایی حق معامله دارد و یا اینکه قیم دیگری وجود داشته و یا قیم دارای ناظر اعم از اطلاعی و استصوابی بوده که در این صورت میبایست حسب مورد با حضور همه آنان قرارداد تنظیم شود. بطور کلی در
اینگونه معاملات بایستی نهایت دقت اعمال شود، توجه دارند قیم نمی‌تواند با مولیعلیه خود طرف معامله شود و معاملات املاک اشخاص محجور نیازمند مجوز اداره سرپرستی (مقام قضایی) بوده و هرگونه معامله بدون کسب مجوز و یا تصویب و تایید ایشان فاقد اعتبار قانونی می‌باشد.
9- اگر وکیل معامله می‌کند اصل وکپی وکالتنامه مطالبه و اگر وکالت تفویضی است سلسله وکالتنامه‌های قبلی مطالبه و حتیالمقدور تمامی مبایعهنامه‌های تنظیمی فیمابین متعاملین قبلی اخذ و بررسی شود که آیا فروشنده اساساً حق واگذاری مورد معامله را دارد یا خیر؟آیا وکالتنامه به اعتبار خود باقی است یاخیر؟ توجه دارند از معاملات با وکالت میبایست پرهیز نمود و هر چقدر سلسله وکالتنامه‌ها زیادتر باشد احتمال بروز مشکلات بیشتر خواهد بود معالوصف ضروری است بررسی شود که آیا وکیل حق خرید و فروش یا اجاره با هرشخص و به هر مبلغ را دارد یا خیر؟ آیا وکیل حق اخذ ثمن و اجارهبها رادارد یا خیر؟ آیا وکالت بلاعزل است یا خیر؟ آیا وکیل حق فسخ و اقاله معامله را دارد یا خیر؟ آیا وکیل حق توکیل به غیر را دارد یا خیر؟ آیا وکیل حق اسقاط کافه خیارات را دارد یا خیر ؟ و...
10- اگر وصی معامله می‌کند وصیت نامه حتماً میبایست رسمی باشد. و در صورتی که وصیتنامه عادی باشد میبایست توسط دادگاه صالحه تنفیذ شده و یا تمامی وراث موافقت خود را بر آن اعلام و تصریح نمایند. درصورت اخیر، جهت تنظیم قرارداد مشاوره با اهل خبره و وکلای دادگستری ضروری است.
11- اگر فروشنده یا فروشندگان وراث مالک رسمی ملک مورد معامله می‌باشند، مطالبه گواهی انحصار وراثت جهت احراز سمت و نیز تعیین قدرالسهم مالکیت هریک از ایشان ضروری است. توجه دارند انتقال رسمی ملک موروثی در دفاتر اسناد رسمی مستلزم ارائه گواهی انحصار وراثت و گواهی نامه واریز مالیات بر ارث می‌باشد.
بخش سوم ـ درخصوص مورد معامله
1- بررسی شود که مورد معامله سند رسمی مالکیت دارد یا خیر؟ برفرض که پاسخ مثبت باشد:
2- بررسی شود که حسب ظاهر سند مالکیت اصالت دارد یا خیر؟ دقت شود که سند فاقد قلم خوردگی باشد و توجه دارند در صورت هرگونه قلم خوردگی میبایست مراتب در صفحه توضیحات سند مالکیت قید و مهر و امضاء گردیده باشد.
3- جهت جلوگیری از بروز هرگونه اشتباه، سند مالکیت با بنچاق بررسی و تطبیق گردد.
4- موقعیت جغرافیایی مورد معامله با سند مالکیت بررسی و تطبیق گردد.
5- بررسی گردد که ملک در طرح‌های آموزشی، فضای سبز، طرح توسعه معابر و میادین و... قرار نداشته باشد و در این صورت و در حالتی که خریدار با علم به این طرح‌ها معامله می‌نماید حتماً مراتب در قرارداد تصریح گردد.
6- پایان کار ساختمان مطالعه و بررسی شود که در چه سالی صادر گردیده و آیا مورد معامله مطابق پروانه احداث گردیده یا خیر؟ در صورتی که مورد معامله فاقد پایان کار باشد و طرفین بر این اساس حاضر به معامله باشند مراتب در قرارداد تصریح گردیده و معلوم نمایند مسئولیت اخذ پایان کار و پرداخت جرائم احتمالی بر عهده چه کسی می‌باشد.
7- دقت شود که ملک در رهن نبوده و یا در توقیف نباشد. توصیه میشود از تنظیم معاملات املاکی که توقیف می‌باشند خودداری نموده و انجام معامله را منوط به رفع توقیف و فک رهن نمائید.
8- خصوصاً در معاملات آپارتما نها صورت مجلس تفکیکی اخذ و با سند مالکیت و بنچاق تطبیق گردد.
9- بررسی شود که آیا پارکینگ و انباری به درستی در سند مالکیت و بنچاق قید گردیده و با صورت مجلس تفکیکی انطباق دارد یا خیر؟
10- بررسی شود که آیا در سند مالکیت حق ارتفاقی برای ملک مجاور در نظر گرفته شده یاخیر؟
11- بررسی شود که ملک مشاعی است یا خیر؟ و در میزان مالکیت فروشنده دقت خاصی اعمال گردد.
12- در صورت مشاعی بودن آیا مورد معامله شرایط اعمال حق شفعه را دارد یا خیر ؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ مراتب را به اطلاع خریدار رسانیده و خواسته شود که شریک دیگر صراحتاً حق شفعه خود را ساقط نماید یا در صورت تمایل طرفین و ضمن مشاوره با یک وکیل دعاوی یا فرد مطلع دیگر معامله را در قالب عقد دیگری منعقد نمائید.
13- به خریدار تفهیم گردد که در املاک مشاعی قبض مورد معامله منوط به اذن سایر شرکاء است و بررسی شود که در معامله حاضر سایر شرکاء حاضر به اجازه قبض مورد معامله می‌باشند یاخیر؟ و در هر حال مراتب مسئولیت طرفین قرارداد در آن تصریح گردد به نظر می‌رسد در جایی که تصرفات مفروزی ولیکن مالکیت مشاعی است، تصرف دادن قسمت مفروزی به خریدار منوط به اجازه سایر شرکاء نمی‌باشد.
14- وضعیت فعلی مورد معامله بررسی شود که آیا اساساً تخلیه است یا متصرف دارد ؟ و اگر متصرف دارد آیا متصرف آن فروشنده است یا ثالث؟ و اگر ثالث است آیا مستاجر است یا غیر آن از قبیل سرایدار، منتفع و... و در هر حال بایستی مراتب در قرارداد تصریح و چگونگی و زمان تسلیم مورد معامله معلوم گردد.
15- درصورتیکه مورد معامله در اجاره دیگری است اصل اجاره نامه از فروشنده مطالبه و ضمن ملاحظه شرایط اجارهنامه بررسی نمایند که تاریخ انقضاء اجاره چه زمانی می‌باشد و آیا مستاجر وجهی از بابت قرضالحسنه در اختیار موجر دارد یا خیر؟ و ضمانت اجرای تخلیه چیست و...
16- قبض تلفن اخذ و بررسی شود که آیا فروشنده مالک خط تلفن می‌باشد یا خیر؟
17- بررسی شود که آیا فروشنده بابت انشعابات آب، فاضلاب، برق و گاز بدهکاری دارد یاخیر؟
18- در معاملات بزرگ به خریدار توصیه شود که با مراجعه به ثبت، شهرداری و... صحت ادعاهای فروشنده را بررسی کند.
19- مدارک مورد نیاز برای تنظیم قراردادها، سند مالکیت، استعلام ثبتی و مفاصاحساب شهرداری و دارایی، گواهی حصر وراثت فروشندگان در صورت فوت مورث و گواهی واریز مالیات بر ارث و نیز گواهی پرداخت و تسویه حساب شارژ آپارتمان در مجتمع‌های مسکونی به علاوه کارت پایان خدمت یا معافیت در خصوص افراد ذکور طرف معامله می‌باشد.
ª·ª
فصل هفتم ـ شصت نکته کاربردی و اساسی در نحوه تنظیم و نگارش قراردادها
1- رعایت خط خوش ضروری است و حداقل آنکه قرارداد تنظیمی خوانا باشد.
2- سعی شود که قلم خوردگی پیش نیاید و در این صورت حتماً توضیح آن قید شود.
3- از کاربن سالم و نو استفاده شود به کیفیتی که هر سه نسخه خوانا و قابل استناد باشد.
4- اگر نمی‌توانید در یک مرحله و بدون غلط بنویسید ضروری است ابتدا پیش نویس آن را تهیه و سپس رونویسی نمائید.
5- قبل از نوشتن هر متنی تصمیم بگیرید که چه مطلبی را می‌خواهید بنویسید، دقت شود مطالبی نوشته شود که مورد قبول طرفین باشد و در نتیجه متن نوشته شده دستخوش تغییرات نگردد.
6- مطالب به نحوی صریح و شفاف تحریر گردد که هم مقصود طرفین را بطور کامل بیان نماید و هم آنکه امکان تفسیر‌های مختلف را نداشته باشد.
7- در هنگام امضاء قرارداد کاربن‌ها را حتماً خارج نموده و علاوه بر امضاء حتماً اثر انگشت متعاملین با استامپ سالم اخذ گردد و اگر طرفین معامله باسواد هستند نام و نام خانوادگی و تاریخ را شخصاً نوشته و سپس امضاء نمایند.
8- شهود میبایست حداقل دو نفر مرد باشند، وجود شهود معتمد بیشتر موجب استحکام قرارداد خواهد بود. قید نام و نام خانوادگی شاهد ضروری است، در خصوص متعاملین پیر و بیمار یا خیلی جوان و همچنین متعاملین بیسواد و کمسواد توصیه میشود تعداد شهود از بین بستگان معتمد و باسواد ایشان باشند.
9- آن قسمتهایی از قرارداد که میبایست قلم زده شود، با آرامش و دقت روی آنها خط بکشید. مثلاً زمانی که فروشنده یک نفر است روی قسمت «فروشندگان» را خط بکشید.
10- در صورتیکه قراردادها برای تعیین مزایا و امکانات مورد معامله، دارای محل‌های خاصی برای علامت زدن باشد با دقت این کار را انجام دهید.
11- آن قسمتهایی از قرارداد که ضمانت اجرای تخلیه یا تحویل مورد معامله و غیره بصورت نقطه چین (......) درج شده است را با توافق طرفین تکمیل و یا در صورت توافق ایشان بر روی آنها خط بکشید تا مورد سوء استفاده بعدی قرار نگیرند.
12- در معاملاتی که دارای سند رسمی هستند در جلوی نام فروشنده نام مالک رسمی قید شود و بطور مثال اگر (علی) مالک رسمی است و (حسن) با وکالتی که از وی دارد قصد انجام معامله رادارد قید نمائید: «فروشنده: علی با وکالت حسن بموجب وکالت نامه رسمی شماره ... تنظیمی دفتر خانه شماره..... تهران.» البته نگارش آن بشرح زیر نیز خالی از اشکال است: «فروشنده: حسن به وکالت از علی بموجب وکالت نامه رسمی شماره ... تنظیمی دفتر خانه شماره..... تهران.»
13- اگر طرفین معامله متعدد هستند و امکان درج نام تمامی آنها به نحو روشن و خوانا وجود ندارد ضمن ذکر مشخصات یک نفر از ایشان در محل مربوطه اعلام شود مثلاً «اسامی بقیه فروشندگان بشرح ستون توضیحات».
14- اگر میزان مالکیت فروشندگان متفاوت است میزان مالکیت هریک قید شود.
15- درصورتیکه مورد معامله جزء ماترک می‌باشد میبایست اصل و کپی گواهی انحصار وراثت مطالبه شود چه آنکه با ملاحظه گواهی انحصار وراثت معلوم می‌گردد چه کسانی وارث هستند و میتوانند معامله نمایند و افزون بر آن میزان مالکیت هر یک از ایشان در گواهی مزبور معلوم گردیده است. و قابل ذکر آنکه در زمان تنظیم سند رسمی علاوه بر مدارک لازم دیگر گواهینامه واریز مالیات بر ارث نیز ضروری است فلذا در صورتیکه قبلاً گواهی واریز مالیات برارث اخذ نشده باشد، دقت شود زمان تنظیم سند رسمی به کیفیتی تعیین گردد که وراث بتوانند گواهی نامه مربوطه را اخذ نمایند.
16- اگر خریداران متعدد هستند میزان مشارکت ایشان قید شود که مثلاً بالمناصفه یا
علیالسویه و...
17- اگر معامله به نمایندگی است قید شود مثلاً فروشنده آقای...... با وکالت آقای.......... بموجب وکالت نامه.............. تنظیمی دفتر........ تهران. یا فروشنده آقای........... با قیمومت خانم............ بموجب قیم نامه شماره............ صادره از شعبه.......... دادگاه عمومی.........
18- اگر معامله با وکالت تفویضی است قید شود مثلاً: فروشنده آقای............ با وکالت
معالواسطه آقای..... بموجب وکالت نامه تفویضی شماره ...... تنظیمی دفتر خانه شماره........تهران. که در این مرحله به آخرین وکالت نامه اشاره نموده و بهتر آن است گه در ظهر قرارداد به سلسله وکالتنامه‌ها و محل تنظیم آنها تا وکالتنامه اول اشاره گردد.
19- در نوشتن میزان مورد معامله دقت شود مثلاً ششدانگ یا سه دانگ و با قید حروف باشد که مشکلی حاصل نشود.
20- مورد معامله را به درستی تعریف کنید مثلاً برای زمین و باغ و باغچه از واحد شمارش (قطعه) برای آپارتمان از واحد شمارش (دستگاه) و برای مغازه، خانه از واحد شمارش (باب) استفاده نمائید.
21- اگر مورد معامله دارای کاربری اداری یا تجاری می‌باشد قطعاً مساحت فضای اداری و تجاری قید شود.
22- اگر مورد معامله دارای خصیصه ممتاز دیگری همانند کنتور برق سه فاز می‌باشد مراتب در قرارداد تصریح گردد.
23- حتماً شماره پلاک فرعی و اصلی و در صورتیکه سابقه تفکیک دارد شماره قطعه و بخش و شهر و منطقه ثبتی قید شود.
24- نشانی مورد معامله بطور کامل باقید خیابان، کوچه، پلاک، طبقه و شماره واحد و اینکه غربی است یا شرقی، جنوبی است یا شمالی و یا هر موقعیت دیگری که دارد قید گردد بطوریکه هیچ اختلافی در تعیین مورد معامله نباشد.
25 - مساحت بر طبق سند مالکیت قید شود و اگر مورد معامله اصلاحی دارد مراتب قید گردد.
26- اگر مورد معامله انباری و پارکینگ دارد شماره قطعات تفکیکی قید شود، مساحت انباری فراموش نشود.
27- توابع و لواحق مورد معامله حتیالمقدور قید و تصریح شود.
28- ثمن معامله مقطوعاً به عدد و حروف و به ریال و تومان معلوم گردد.
29- سعی شود تمامی پرداخت‌ها بصورت چک تضمینی باشد و بهتر است این چک در وجه فروشنده و حسب تقاضای خریدار صادر شده باشد و اگر قرار است که ثمن معامله با چک شخصی پرداخت شود در متن چک به شماره قرارداد و پلاک ثبتی اشاره گردیده و در وجه فروشنده صادر و روی قسمت آورنده آن قلم خط بخورد. توصیه میشود درصورت امکان از چک‌های تسلیمی کپی تهیه و نگهداری شود. تمامی چک‌ها میبایست در حضور صادر و امضاء گردند.
30- توجه دارند چک‌هایی که وعدهدار صادر می‌شوند فاقد وصف کیفری بوده و اگر چک مزبور با برگشت مواجه شود، دارنده چک فقط حق وصول وجه آن را دارد و علیالاصول برگشت شدن چک خدشه‌ای به معامله وارد نمی‌سازد فلذا ضروری است برای تمامی پرداخت‌ها ضمانت اجرا تعیین نمود، مثلاً برای چک بیعانه شرط شود در صورت برگشت شدن آن، معامله منفسخ است و در خصوص سایر پرداخت‌ها به فروشنده حق داده شود مثلاً ظرف 15 روز از تاریخ برگشت شدن چک معامله را فسخ نماید و در این حالت ضروری است طریقه اعلام فسخ به نحو کاملاً شفاف که محل تردید و تامل نباشد تعیین گردد. بطور مثال قید شود فروشنده با ارسال « اظهارنامه» معامله را فسخ نموده و در این خصوص نیازی به اخذ مجوز یا تائیدیه از هیچ مرجعی نمی‌باشد.
31- اگر ثمن معامله توسط چک شخصی غیر از خریدار پرداخت می‌گردد، در ظهر چک‌ها امضاء خریدار نیز اخذ گردد زیرا با تسلیم چک توسط شخص ثالث و قبول آن از ناحیه خریدار، تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون واقع گردیده و ذمه خریدار در قبال فروشنده بری می‌گردد و در صورت برگشت شدن چک، فروشنده تنها حق مراجعه به صادر کننده چک را داشته، فلذا ضروری است در جهت حفظ حقوق فروشنده و امکان مراجعه ایشان به خریدار، مقرر نمایند که خریدار ظهر تمامی چک‌ها راامضاء نماید.
32- چک‌ها فاقد قلم خوردگی باشد و از حیث امضاء و مهر دارای شرایط قانونی پرداخت باشند.
33- اگر طرفین بخواهند مورد معامله را با وام منتقل نمایند میبایست نهایت دقت اعمال شود و حتماً میزان اصل بدهی و میزان اقساط معوقه و تعداد و مبلغ اقساط باقی مانده و سود متعلقه و... کاملاً معلوم بوده و خواسته شود که طرفین معامله با مراجعه حضوری به بانک واخذ پرینت بانکی تمامی مراتب فوق را تعیین و بر آن مبنا قرارداد تنظیم گردد.
34- در صورتیکه فروشندگان متعدد هستند همانند ورثه، درصورت تمایل متعاملین و بخصوص در صورت موافقت فروشندگان می‌توان یک نفر از ایشان را نماینده وصول ثمن نمود و در اینصورت ضروری است قید گردد که «فروشندگان تماماً موافقت نمودند که تمامی ثمن معامله به آقای/خانم........ پرداخت گردد و بدیهی است اگر خریدار ثمن رابه نامبرده پرداخت نماید فروشندگان حق طرح هیچگونه ادعایی را در این خصوص علیه خریدار نخواهند داشت.»
35- تاریخ دقیق تحویل مورد معامله تعیین و برای تخلف فروشنده وجه التزام بصورت روزانه یا مقطوعاً تعیین شود.
36- تاریخ دقیق تنظیم سند رسمی با قید شماره دفترخانه و آدرس آن جهت تعیین دقیق موعد ایفای تعهدات و عنداللزوم مطالبه خسارات ضروری بوده، دقت شود روز تعیین شده مصادف با تعطیلی نباشد، از تعیین زمان بین دو تعطیلی و ایامی که احتمال تعطیلی آنها بیشتر است خودداری شود.
37- ضمانت اجرای عدم حضور متعاملین به تفکیک تعیین شود، بطور مثال «اگر فروشنده در موعد مقرر حاضر نشود و یا مقدمات قانونی تنظیم سند را حاضر ننماید روزانه..... ریال (یا مقطوعاً....... ریال) بعنوان خسارت تاخیر در تنظیم سند رسمی پرداخت و این خسارت بدل از اصل تعهد نبوده و فروشنده بهر کیفیت موظف به تنظیم سند رسمی می‌باشد» و در خصوص خریدار شرط شود «در صورتیکه خریدار در دفتر خانه حاضر نشود و یا تتمه ثمن معامله را به همراه نداشته باشد بجز در موارد فورس ماژور (سیل، زلزله، جنگ، فوت....) فروشنده حق فسخ معامله را داشته و در این صورت میبایست حداکثر ظرف 15 روز از تاریخ عدم حضور خریدار معامله را فسخ و مراتب را بموجب یک فقره اظهارنامه اعلام» و در این حالت کیفیت استرداد ثمن نیز تعیین گردد.
38- گواهی دفتر خانه ملاک عدم حضور تعیین گردد. توجه دارند صدور گواهی عدم حضور صرفاً درخصوص انتقال قطعی و رسمی املاک بوده و دفاتر اسناد رسمی در زمان تعهد طرفین به انتقال وکالتی مورد معامله تعهدی به صدور گواهی عدم حضور ندارند مع الوصف بنظر می‌رسد در این حالت نیز طرفین میتوانند بشرح لایحه‌ای مراتب حضور خودرا جهت تنظیم سند وکالت اعلام نموده و درخواست نمایند که مراتب در دفتر اندیکاتور دفتر خانه ثبت گردد.
39- توصیه میشود آثار و تبعات گواهی عدم حضور و چگونگی اخذ آن برای متعاملین تشریح گردد.
40- اگر فروشندگان یا خریداران متعدد هستند شرط تضامن در جبران خسارات و پرداخت وجه التزام توصیه میشود. چه آنکه می‌دانیم مسولیت تضامنی خلاف قاعده بوده و در صورت وجود متن قانونی یا شرط قراردادی امکان برخورداری از مزایای آن وجود دارد.
41- در جهت حفظ حقوق فروشنده توصیه میشود در قرارداد قید گردد که: «خریدار قبل از پرداخت تمام ثمن معامله حق انتقال و واگذاری مورد معامله را به دیگری ندارد مگر با رضایت مکتوب فروشنده در غیر این صورت خریدار و منتقلالیهم بعدی جهت پرداخت ثمن و خسارات قراردادی در قبال فروشنده متضامناً مسئول می‌باشند.»
42- درصورتیکه ملک دارای پایان کار قدیمی است معلوم نمایند که آیا خریدار با همان پایان کارقبلی حاضر به انجام معامله است یااینکه بر فروشنده شرط می‌نماید که حتماً پایانکار جدید اخذ وتنظیم سند منوط به ارائه پایان کارجدید می‌باشد؟
43- در صورتیکه بنا به هر علتی توافق گردد که فروشنده بجای تنظیم سند رسمی، وکالت در تنظیم سند به خریدار تفویض نماید توصیه میشود تمامی اختیارات قانونی از فروشنده اخذ و در این خصوص ضمن مشاوره با سردفتران محترم توصیه میشود حداقل اختیارات «انجام تمامی معاملات و بخصوص در فروش و اجاره و رهن و... به هرشخص اعم از حقوقی و حقیقی ولو به خود.... به هرمبلغ و با هر شرط و... با حق فسخ و اقاله و.... و حق اخذ وجه و اجارهبها و ثمن معاملات و.... با حق مراجعه به کلیه ادارات و سازمانها و موسسات و شهرداری و ثبت و.... با حق شرکت در کلیه کمیسیون‌ها و.... مراجعه به بانک‌ها و پرداخت بدهی و فک رهن و...... و با حق اقامه همه نوع دعوی با جامع اختیارات قانونی............ (که هریک میبایست تحریر گردد) با حق صدور اجرائیه و تعقیب عملیات اجرایی و اخذ وجه و سپرده و محکومبه و..... با حق انتخاب وکلای دادگستری و عزل آنها ولو کراراً و......... و با حق توکیل به غیر ولو کراراً و.... و ضمن عقد خارج لازم حق عزل وکیل از موکل سلب گردد و همچنین موکل حق ضم وکیل دیگر و انجام مورد وکالت از سوی خود و انجام عمل معارض با مفاد وکالت نامه را ازخود سلب و ساقط نماید و......» اخذ گردد.
44- درصورتیکه مورد اجاره در تصرف مستاجر باشد، نحوه تخلیه و تحویل مورد معامله معلوم و معین گردد و لازم به ذکر است که با تنظیم سند رابطه فروشنده با ملک و مستاجر قطع و تعهد فروشنده به تخلیه عین مستاجره آن هم پس از تنظیم سند اساساً فاقد اعتبار است.
45- توصیه میشود در قرارداد بابت ضمانت اجرای مستحق للغیر در آمدن مورد معامله قید گردد که: «هرگاه مورد معامله مستحقٌ للغیر باشد و یا این امر بعداً محقق گردد معامله باطل و فروشنده موظف است قیمت روز مورد معامله (یوم الاداء) را با احتساب کلیه خسارات وارده به خریدار یا قائم مقام قانونی وی پرداخت نماید.»
46- نظر به اینکه تصرف در مورد معامله فوق العاده حائز اهمیت می‌باشد توصیه میشود تا زمان تسویه حساب نهایی از تسلیم آن خودداری و یا تسلیم آن منوط به پرداخت بخش اعظم ثمن معامله گردد.
47- توصیه شود که متعاملین پس از تنظیم سند رسمی قرارداد خود را معدوم نکرده و آن را نگهداری نمایند.
48- خواسته شود که متعاملین کپی تمامی اسنادی که جهت انجام معامله ارائه می‌نمایند را برابر اصل نمایند. و یا حداقل در حضور شما آنها را امضاء نموده و جهت بایگانی نمودن به شما تسلیم نمایند.
49- توصیه میشود اکیداً (حق پشیمانی)که موجب تزلزل معامله می‌گردد را در قراردادها استعمال ننمائید و به همین منظور در هنگام تنظیم قرارداد به صراحت اعلام و تفهیم شود که طرفین در صورت اسقاط کافه خیارات حق فسخ معامله را نداشته مگر در موارد تخلف از شرایط قراردادی. ولیکن در صورتی که طرفین تمایل داشته باشند که حق پشیمانی و خیار فسخ برای ایشان تعیین گردد مراتب بطور صریح و با قید زمان و مهلت در قرارداد درج گردیده و در صورتی که اعمال این حق منوط و مشروط به پرداخت وجه یا خسارتی باشد مبلغ آن نیز صریحاً مورد اشاره قرار گیرد.
50- درصورت توافق طرفین بر اینکه حق فسخ نداشته باشند بهتر است قید نمائید: «اسقاط تمامی خیارات ولو خیار غبن فاحش حتی به اعلاء درجه آن از طرفین به عمل آمد به استثناء خیار تدلیس»
51- از درج شروط متعارض به شدت پرهیز گردد و اگر طرفین مثلاً بر خلاف متن چاپی توافقی دارند در ستون توضیحات قید شود: «طرفین ضمن حذف بند..... از متن چاپی توافق نمودند که........»
52- در زمانی که مقرر است مورد معامله با وام بانکی منتقل گردد توصیه میشود با مراجعه به بانک طرف قرارداد تمهیداتی اتخاذ گردد که سند مالکیت بنام خریدار منتقل و تضمینات تسهیلات ماخوذه نیز به نفع فروشنده تعویض گردد ولیکن در صورت عدم امکان این مهم، جهت پرهیز از سوء استفاده احتمالی خریدار، در قرارداد تنظیمی برای عدم پرداخت اقساط یا تاخیر در پرداخت اقساط وام، ضمانت اجرای قاطعی قرار داده تا خریدار مکلف باشد در مواعد مقرره نسبت به پرداخت اقساط اقدام نماید.
53- حکمیت یا داوری عبارت است از اینکه افراد جامعه، اختلافات بین خود را توسط یک یا چند نفر معتمد، به انتخاب خود حل و فصل کنند. داوری به دو نوع اختیاری و اجباری تقسیم میشود، داوری اجباری همانند ارجاع امر به داوری در دعاوی طلاق است که به حکم قانون انجام می‌پذیرد و داوری اختیاری، آنکه طرفین قرارداد همزمان با تنظیم قرارداد و یا پس از بروز اختلاف، بنا به تمایل وخواست خود، موضوع اختلاف را به داوری ارجاع می‌نمایند. در صورت درج شرط داوری و حکمیت در قراردادها، محاکم، صلاحیت رسیدگی به اختلاف و صدور حکم قضایی را نداشته و موضوع را به داوری ارجاع می‌دهند. داوری فاقد تشریفات رسیدگی بوده و هزینه کمتری دارد، جهت جلوگیری از بروز مشکلات بعدی درصورت درج شرط حکمیت ضروری است که نام حکم تعیین و مراتب موافقت ایشان نیز اخذ گردد، تعداد داوران باید فرد باشد، افراد ورشکسته و محجور نمی‌توانند بعنوان داور انتخاب شوند. داوران بایستی بر طبق قوانین و مقررات، رای خود را صادر نمایند. رای صادره به طرفین ابلاغ و میبایست ظرف 20 روز اجرا گردد، در غیر اینصورت بنا به تقاضای ذینفع اجرائیه صادر و رای داوری از طریق اجرای احکام دادگستری اجرا خواهد شد.
54- برگ سبز تخلیه ـ در هنگامی که طرفین قبل از تحویل مورد معامله جهت تنظیم سند انتقال قطعی ملک اقدام می‌نمایند، خریدار می‌تواند مراتب را به سردفتر تنظیم کننده قرارداد اطلاع داده و اعلام نماید که تاکنون مورد معامله تحویل ایشان نشده و در این حالت حسب تقاضا، برگه‌ای به امضاء فروشنده خواهد رسید که به موجب آن ایشان متعهد می‌گردد مورد معامله را در موعد معینی تخلیه و تحویل خریدار دهد. در این برگه ضمانت اجرا و خسارات قراردادای نیز تعیین می‌گردد و در صورتی که فروشنده در موعد مقرر از تحویل و تخلیه ملک امتناع نماید خریدار بجای مراجعه به دادگستری و اقامه دعوی تحویل مبیع و یا خلع ید، با مراجعه به دفتر خانه تنظیم کننده سند، درخواست صدور اجرائیه جهت تخلیه مورد معامله و خسارات قراردادی را خواهد نمود، اجرائیه مذکور پس از ابلاغ از طریق دایره اجرای اسناد رسمی ادارات ثبت اسناد واملاک اجرا خواهد شد.
55- مشمولیت ـ هرگاه طرفین معامله مرد باشند، بایستی بررسی نمود که آیا ایشان از جهت خدمت نظام وظیفه مانع قانونی دارند یا خیر؟ در حال حاضر متولدین قبل از سال 1338 نیازمند ارائه هیچ گونه مدرکی جهت اثبات انجام خدمت یا معافیت ندارند. متولدین سالهای 1338 لغایت 1354 ولو اینکه خدمت نظام وظیفه را انجام نداده باشند مشمول عفو رهبری شده ولی بهر کیفیت در زمان تنظیم اسناد رسمی میبایست گواهی نامه پایان خدمت و یا معافیت خود را ارائه نمایند.
دانشجویان برای تنظیم اسناد میبایست از دانشگاه محل تحصیل خود، دانش آموزان از اداره آموزش و پرورش محل تحصیل خود و کلیه نظامیان از محل و یگان خدمتی خود گواهی نامه مربوطه را اخذ و ارائه نمایند. افرادی که تحصیلاتشان پایان یافته و هنوز مشغول خدمت سربازی نشده‌اند با اخذ دفترچه آماده به خدمت میتوانند نسبت به تنظیم اسناد رسمی اقدام نمایند مشروط بر اینکه دفترچه مذکور ممهور به مهر «غیبت دارد» نباشد.
56- درخصوص معامله با شرکت‌ها و اشخاص حقوقی ضروری است با ملاحظه اساسنامه و آخرین آگهی تغییرات مدیریتی مندرج در روزنامه رسمی بررسی گردد که چه کسانی دارای نمایندگی وحق امضاء اسناد و قراردادها بوده و در صورت تنظیم قرارداد، ممهور نمودن قرارداد به مهر شرکت نیز ضروری می‌باشد.
57- هرگاه مورد معامله فاقد سند رسمی مالکیت باشد، انجام معامله دارای مخاطرات بسیار زیادی بوده چه آنکه می‌دانیم اولاً: تقریباً قریب به اتفاق املاک کشور ثبت شده و دارای سابقه ثبتی هستند و برابر ماده 22 قانون ثبت دولت فقط کسی را مالک می‌شناسد که ملک در دفتر املاک بنام ایشان ثبت شده باشد و برابر مادتین 47 و 48 همان قانون کلیه معاملات راجعه به اموال غیرمنقول میبایست بصورت رسمی انجام پذیرفته و در دفتر املاک منعکس گردند و برابر ماده 48 قانون ثبت، معاملاتی که میبایست بطور رسمی منعقد می‌شده ولیکن با اسناد عادی انتقال یافته‌اند در هیچ یک از ادارات و محاکم قابلیت استناد ندارند. ثانیاًً: حتی معامله املاکی که دارای سند رسمی هستند ممکن است در آینده بنا به دلایلی خاص و از جمله احراز عدم وجود شرایط اساسی صحت معامله باطل گردند و همچنین در املاکی که اسناد مالکیت آنها بر اساس مواد 147 و148 قانون ثبت صادر گردیده چه بسا پس از سالیان طولانی مالکین واقعی املاک مذکور مراجعه و ضمن بطلان اسناد رسمی اخیرالذکر دعوی خلع ید و قلع و قمع بنا علیه متصرفین اقامه نمایند.
نظر به مراتب یادشده معامله املاکی که فاقد سابقه ثبتی بوده و یا اینکه مورد معامله دارای سند مالکیت مادر بوده و مکرراً بصورت اسناد عادی انتقال یافته‌اند دارای مخاطرات بیشماری بوده و بایستی خریدار بداند که هر آن و هر لحظه ممکن است مالک رسمی مورد معامله با در اختیار داشتن سند مالکیت جهت خلع ید ایشان مراجعه نماید و از این جهت مالکیت و تصرفات خریدار همواره متزلزل خواهد بود.
ضمن اعلام این تذکر که از انجام چنین معاملاتی میبایست پرهیز نمود لازم به ذکر می‌داند در صورتیکه طرفین اصرار به انعقاد معامله نمایند بایستی فروشنده کلیه مبایعهنامه‌های قبلی ایادی ماقبل را ارائه داده و در قرارداد تنظیمی حتیالامکان به شماره پلاک رسمی اصلی ملک مورد معامله اشاره نمود و مخاطرات آن به خریدار تفهیم شده و بایستی توجه داشت که تصرف مورد معامله از اهمیت فوقالعاده‌ای برخوردار بوده و تحویل مورد معامله به خریدار میبایست منوط به تسویه حساب نهایی گردد.
58- در خصوص قراردادهای مشارکت در ساخت ـ علاوه بر رعایت نکات و مفاد مندرج در فرمت قراردادی ارائه شده از سوی سازمان ثبت اسناد و املاک توجه به نکات زیرین و لحاظ نمودن آنها در قراردادهای مشارکت در ساخت جهت پرهیز از اختلافات بعدی توصیه میشود:
الف) در صورتی که مالک، در موضوع قرارداد، سکنی داشته و میبایست جهت اجرای قرارداد، محل را تخلیه و تحویل نماید، بهترین حالت آن است که سازنده صرفاً به پرداخت مبلغ معینی وجه بابت ودیعه مسکن استیجاری مالک، متعهد گردد و به هیچ عنوان تعهد تامین مسکن متناسب را بر عهده سازنده نگذارید مگر آنکه مصداق محل مورد نظر برای طرفین معلوم و مشخص باشد از یک طرف و از سوی دیگر ضمانت اجرای عدم پرداخت وجه از سوی سازنده و نیز تعیین زمان استرداد وجه مذکور از سوی مالک و همچنین تعیین خسارت و ضمانت اجرای عدم انجام تعهد صراحتاً پیشبینی و عنداللزوم اسناد مالی مبادله و یا بعنوان امانت در بنگاه نگهداری شود.
ب) در صورتی که موضوع قرارداد دارای اعیانی است، وضعیت مالکیت ضایعات حاصله را تعیین نمائید.
ج) وضعیت مالکیت بنای احداثی مازاد بر پروانه و همچنین مسوولیت پرداخت جرائم، هزینه‌ها و مصالح ساختمانی به نحو کاملاً شفاف تعیین و معلوم گردد.
د) زمان دقیق تنظیم قرارداد، زمان شروع قرارداد، زمان تکمیل و تحویل موضوع قرارداد با قید ضمانت اجرای تاخیر بطور کاملاً شفاف در قرارداد قید گردد، مضافاً آنکه مبانی و مبداً شروع مهلت قراردادی به نحوی تعیین گردد که مانع سوء استفاده طرفین قرارداد باشد (بطور مثال اگر قید شود مدت قرارداد 24 ماه از زمان صدور پروانه ساختمان که در این حالت زمان شروع قرارداد عملاً در اختیار سازنده قرار گرفته که صحیح نمی‌باشد) و همچنین منظور طرفین از تکمیل بودن موضوع قرارداد و تشریفات تحویل آن تبیین گردد به اینکه تمامی انشعابات وصل، آساسانسور و موتورخانه روشن، مشاعات تکمیل و محوطهسازی حیاط خاتمه یافته و بطور کلی موضوع قرارداد قابلیت استفاده و بهربرداری داشته باشد که میبایست به موجب صورت جلسه تحویل و تسلیم مالک گردد.
ه) آیا اساساً سازنده حق اخذ وام و تسهیلات بانکی دارد یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت است چگونگی و زمان اعطای وکالت معین و مسوولیت بازپرداخت اصل و نیز سود ایام مشارکت و جرائم احتمالی به نحو شفاف و غیر قابل تردیدی تعیین گردد. ضروری است تضمینات سازنده جهت بازپرداخت وام و سود و جرائم بشرح قرارداد علیحده تعیین و حتیالمقدور از واحدهای سهمی سازنده بعنوان ضمانت استفاده نمود.
و) تنظیم تقسیمنامه و تعیین تکلیف واحدهای مسکونی، تجاری، اداری، پارکینگ و انباری با ترسیم کروکی به نحوی که رافع هرگونه ابهام و تردید باشد، توصیه میشود.
ز) اعطای اختیار پیش فروش واحدهای سهمی سازنده جهت تامین بودجه برای ساخت پروژه امر خطیری است که میبایست نهایت دقت را در آن معمول داشت و چه بسا ممکن است سازنده با پیش فروش واحدها و اخذ تسهیلات بانکی در جریان ساخت، پروژه را رها کرده و از زیر بار اجرای مسوولیت‌های خود شانه خالی نماید که در این صورت عده زیادی را گرفتار و بلاتکلیف خواهد نمود. معالوصف جهت پیشبرد امور ساختمان و نیز پرهیز از سوء استفاده احتمالی سازندگان بررسی و اعطای حق فروش میبایست در نهایت دقت اعمال گردد.
ح) تعیین راهکار مناسبی با ضمانت اجرایی دقیق برای وضعیتی که سازنده از تکمیل بنا خودداری نموده و یا اساساً ملک موضوع قرارداد را رها نموده باشد.
59- در خصوص قراردادهای پیشفروش آپارتمان‌ها، علاوه بر رعایت نکات و مفاد مندرج در فرمت قراردادی ارائه شده از سوی سازمان ثبت اسناد و املاک توجه به نکات زیرین و لحاظ نمودن آنها در قراردادهای پیش فروش آپارتمان‌ها جهت پرهیز از اختلافات بعدی توصیه میشود:
الف) حتماً به شماره پروانه و جواز ساختمانی اشاره شود.
ب) معلوم نمائید که ساختمان قرار است در چند طبقه و چند واحد احداث گردد و موقعیت آپارتمان موضوع قرارداد و در صورت امکان موقعیت پارکینگ و انباری متعلقه را با ترسیم کروکی تعیین نمائید.
ج)تعیین نمائیدکه آیا فروشنده حق اخذ تسهیلات را دارد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ مسئولیت بازپرداخت اصل وام، سود ایام مشارکت و جرائم احتمالی کاملاً تعیین گردد.
د) ضمانت اجرای عدم ایفای تعهدات خریدار در پرداخت بموقع اقساط را به نحو کاملاً شفاف و غیر قابل تردید، تبیین و تشریح نمائید.
ه) خسارت فروشنده مبنی بر تاخیر در تحویل مورد معامله و تاخیر در تنظیم سند به نحو علی حده تعیین شود.
و) ملاک متراژ نهایی را صورت مجلس تفکیکی قرارداده وضعیت قیمت متراژ کسر و اضافه را به قیمت مندرج در قرارداد تعیین نمائید. حقوق و اختیارات طرفین و بویژه خریدار در خصوص کسر یا افزایش غیر متعارف متراژ مورد معامله را تبیین و تشریح نمائید. (بهتر است میزان متراژ غیر متعارف را در همان قرارداد تعیین نمائید.)
ز) در قرارداد تصریح شود که فروشنده بدون اجازه مکتوب خریدار حق تغییر نقشه و یا احداث بنای مازاد بر پروانه و یا افزایش طبقات و واحد را نداشته و ضمانت اجرای قاطعی برای آن تعیین گردد.
60- در خصوص قراردادهای بیع و اجاره ملاحظه و تطبیق قراردادهای پیشنهادی مندرج در فصل نهم از باب هشتم و فصل چهارم از باب دهم همین کتاب توصیه میشود.
